Совет АДВОКАТА

Совет АДВОКАТА

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА

ПЕРВЫЙ СТОЛИЧНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР

тел. (495 ) 649-41-49, 64-911-65

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА

Авторы номера

О.Н.Герман, Л.П.Зуйкова, И.А.Макалкин, А.В.Тюрина

С 1 января 2007 г. вступили в силу изменения в законодательство, регулирующее участие в долевом строительстве.

Теперь застройщик, прежде чем начать привлекать денежные средства дольщиков, должен выполнить ряд условий: зарегистрировать право собственности или право аренды на земельный участок, получить разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию. Кроме того, появились новые особенности заключения договоров участия в долевом строительстве.

В книге подробно рассмотрены правовые, налоговые и бухгалтерские аспекты взаимоотношений всех участников договора долевого строительства, в том числе расчеты с городом по инвестиционному контракту, учет и налогообложение у заказчиков-застройщиков, последствия уступки доли в жилищном строительстве.

РАСЧЕТЫ С ГОРОДОМ ПО ИНВЕСТИЦИОННОМУ КОНТРАКТУ

Одним из самых сложных вопросов для бухгалтеров организаций, осуществляющих инвестиционно-строительную деятельность, является расчет с городской администрацией по инвестиционному контракту. В одних случаях, приступая к строительству инвестиционного объекта, застройщик обязан перечислить в городской бюджет некоторую сумму средств на развитие городской инфраструктуры, в других — построить за свой счет на благо города определенный объект социального или инженерно-технического назначения, в третьих случаях он обязан по окончании строительства часть построенного объекта передать без оплаты местной администрации. Согласитесь, нередкие ситуации. Сложность вопроса заключается в учете застройщиком затрат, которые он несет при этом, « одаривая» город.

Но дар ли это?

Как показывает практика, чаще всего налоговики придерживаются именно такой позиции, считая, что в данном случае идет речь о безвозмездной передаче, поскольку, если застройщик « делится» с городом объектом, который построил на свои ( или заемные) средства, не получив ни копейки от городской администрации, факт безвозмездности налицо. А перечисление застройщиком денежных средств в городской бюджет на развитие городской инфраструктуры или строительство городских объектов тем более является безвозмездным, аргументируют налоговики, поскольку эти затраты не связаны со строительством инвестиционного объекта, а значит, не имеют к нему никакого отношения. Поэтому такие затраты не могут быть учтены ни как затраты капитального характера, формирующие первоначальную стоимость инвестиционного объекта ( как для целей бухгалтерского учета согласно п. 8 ПБУ 6/01 <*>, так и для целей налогового учета в соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ), ни как текущие расходы ( п. 16 ст. 270 НК РФ).

<*> Положение по бухгалтерскому учету « Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденное Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н.

Конечно, согласиться с тем, что в данной ситуации имеет место безвозмездность, застройщику трудно. Ведь речь идет о значительных затратах, произведенных им за свой счет в пользу города, которые ему не только не будут компенсированы, но и не могут даже способствовать снижению налоговой нагрузки. Да и как с этим согласиться, если Гражданский кодекс безвозмездную передачу вещи или имущественного права в собственность другой стороне называет договором дарения ( ст. 572 ГК РФ), который предусматривает « добровольное желание лица обогатить кого-то за свой счет» <*>? А о каком добровольном желании может идти речь, если, не пообещай застройщик отдать часть построенного объекта администрации города, не перечисли средства в ее бюджет, не построй для нее объект городского назначения, стройка не состоится?

<*> Комментарий к ст. 577 ГК РФ под ред. О.Н. Садикова.

Таким образом, чтобы построить свой объект, застройщик обязан обогатить городскую администрацию за свой счет, выполнив определенные условия, ею навязанные. Поэтому, по мнению автора, в данном случае говорить нужно не о безвозмездности, а как минимум о выполнении застройщиком инвестиционных условий, необходимость выполнения которых для реализации инвестиционного проекта очевидна. А раз так, то в соответствии с законодательством затраты на выполнение этих условий должны участвовать в формировании первоначальной стоимости объекта основных средств, причем как в бухгалтерском учете, так и для целей налогообложения прибыли.

Точку зрения налоговиков не всегда разделяют специалисты Минфина России, которые пользуются прерогативой <**> в разъяснении налогового законодательства.

<**> Подпункт 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, Письмо Минфина России от 06.05.2005 N 03-02-07/1-116, Решение ВАС РФ от 23.10.2006 N 10652/06.

В частности, в вопросе передачи части объекта по окончании строительства городу без оплаты Минфин России солидарен с налоговиками, расценивая такую передачу также как безвозмездную. Разъясняя налоговое законодательство, чиновники финансового ведомства в Письме от 20.04.2004 N 04-02-05/2/16 заявили, что налоговая база по налогу на прибыль у организации, построившей инвестиционный объект, может быть уменьшена лишь на величину расходов, связанных с возведением только той части объекта, которая остается в распоряжении этой организации. Позиции безвозмездности минфиновцы придерживаются и в Письме от 10.11.2006 N 03-03-04/1/734.

А вот на вопрос налогоплательщиков, будут ли платежи на развитие городской инфраструктуры увеличивать первоначальную стоимость объекта основных средств в бухгалтерском и налоговом учете, Минфин отвечает по-разному. В одних случаях он разделяет точку зрения автора статьи, вынося вердикт, что перечисления денежных средств в виде компенсации застройщиком затрат города, связанных с социальным и инженерно-техническим обустройством территории ( в частности, расходы по оплате долевого участия в строительстве и реконструкции систем инженерного обеспечения владельцам этих систем), а также расходы застройщика в виде целевых взносов в городскую казну на покрытие затрат города, вызванных строительством инвестиционного объекта, подлежат включению в первоначальную стоимость строящегося объекта ( Письма Минфина России от 25.01.2006 N 03-03-04/1/57 и от 26.08.2005 N 03-03-04/2/53).

В других случаях, несмотря на схожесть ситуации, Минфин занимает обратную позицию. В Письме от 21.01.2005 N 03-03-01-04/1/19 он разъяснил, уходя от прямого ответа на поставленный вопрос, что организация, производящая строительство торгово-досугового комплекса и осуществляющая по договору аренды земельного участка на инвестиционных условиях платежи на развитие городской инфраструктуры согласно распоряжению администрации города, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не может уменьшить полученные доходы на величину указанных платежей, поскольку эти расходы не предусмотрены законодательством Российской Федерации и не связаны с деятельностью данной организации <*>.

<*> См. также Письмо Минфина России от 07.02.2005 N 03-03-02-04/1/30.

И это при том, что застройщики еще помнят времена, когда Минфин признавал сбор на компенсацию затрат городского бюджета по развитию городской инфраструктуры целевым сбором, установленным дополнительно на законном основании органом местного самоуправления ( Письмо от 06.03.1999 N 04-05-17/14), что давало налогоплательщику право учесть расходы по его оплате в целях налогообложения прибыли. Правда, позднее, ссылаясь на все тот же Закон РФ от 27.12.1991 « Об основах налоговой системы в Российской Федерации», он диаметрально изменил свою позицию, разъяснив, что возложение на организации-застройщиков обязанности по уплате отчислений на строительство общегородских объектов инфраструктуры не соответствует действующему законодательству Российской Федерации ( Письма от 22.03.1999 N 04-05-17/7, от 17.03.2000 N 04-05-17/4). Таким образом, Минфин подвел черту: если платежи в городской бюджет не обязанность, значит — дело добровольное, осуществленное на безвозмездной основе. Следовательно, относить суммы платежей в казну на увеличение первоначальной стоимости объекта строительства нельзя!

Не выработал Минфин России четкую позицию и в отношении порядка учета расходов организации на получение технических условий на присоединение строящегося объекта к инженерным сетям, согласно которым, например, предписано построить и передать в муниципальную собственность ( или по распоряжению местной администрации — в собственность ресурсоснабжающей организации) объект инженерных коммуникаций.

Так, в Письме от 18.04.2006 N 03-03-04/4/68 говорится, что возведенный объект инженерных коммуникаций является самостоятельным объектом, передачу которого энергоснабжающей организации следует рассматривать как реализацию, руководствуясь в целях налогообложения прибыли пп. 1 п. 1 и п. 3 ст. 268 НК РФ. При этом специалисты финансового ведомства, по-видимому, забыли, что для признания организацией построенного объекта инженерных коммуникаций в бухгалтерском учете объектом основных средств необходимо одновременное выполнение ряда условий, установленных п. 4 ПБУ 6/01 <*>, ни одно из которых в данном случае не может быть выполнено. А чтобы признать созданный актив амортизируемым имуществом в налоговом учете, нужно использовать его для извлечения дохода ( п. 1 ст. 256 НК РФ), что также не может быть реализовано на практике, поскольку энергетический объект должен эксплуатироваться специализированной организацией.

<*> Должны быть соблюдены следующие условия:

а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

г) объект способен приносить организации экономические выгоды ( доход) в будущем.

В то же время в Письме от 16.10.2006 N 03-03-04/1/692 Минфин рекомендует те же расходы на получение технических условий, представляющие собой проектирование и проведение строительно-монтажных работ по перекладке муниципального водопровода, включать в первоначальную стоимость строящегося объекта основных средств.

Конечно, при таком многообразии противоречивых разъяснений действующего законодательства бухгалтеру не просто принять правильное решение.

А после принятия решения большую проблему вызывает порядок отражения в бухгалтерском учете операций по передаче на баланс городу части построенного объекта и, что еще сложнее, объектов инженерных коммуникаций.

Автор статьи предлагает рассмотреть на примерах различные варианты учета организацией-застройщиком затрат по расчетам с городом.

Пример 1. Между застройщиком и городской администрацией заключен инвестиционный контракт. Согласно условиям контракта администрация выделила застройщику землю на правах аренды под строительство жилого дома общей площадью 1000 кв. м. Реализацию инвестиционного проекта осуществляет застройщик, на которого возложено финансирование строительства в полном объеме за счет собственных ( заемных) средств или привлеченных средств инвесторов. По окончании строительства застройщик обязан передать местной администрации 20% построенного жилья.

Застройщик к финансированию строительства привлек инвесторов, заключив с ними договоры долевого участия в строительстве жилого дома. В соответствии с условиями договоров инвесторы профинансировали строительство, внеся инвестиционные вклады: фирма « Альфа» — 840 000 руб. в том числе 5% — оплата услуг заказчика; фирма « Гамма» — 910 000 руб. в том числе 5% — оплата услуг заказчика; гражданин Иванов — 450 000 руб. в том числе 5% — оплата услуг заказчика, после чего каждый из них получил соответственно 300, 350 и 150 кв. м площадей в жилом доме. Суммы экономии, полученной застройщиком по окончании строительства жилого дома, остаются в распоряжении застройщика.

Застройщик, имея лицензию на выполнение функций заказчика <*>, осуществлял строительство подрядным способом.

<*> Согласно Определению Верховного Суда РФ от 25.12.2003 N КАС 03-603 осуществление функций заказчика-застройщика включается в деятельность по строительству зданий и сооружений, которая подлежала обязательному лицензированию по пп. 102 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ « О лицензировании отдельных видов деятельности». С 1 июля 2007 г. это положение утратило силу и лицензирование заказчика-застройщика отменено ( Закон N 128-ФЗ в редакции от 29.12.2006).

Вариант 1. Заказчик-застройщик, не рискуя спорить с налоговыми органами, изначально принял решение признать передачу городу жилья по окончании строительства жилого дома безвозмездной передачей за счет собственных источников. Соответственно финансовые потери от этой операции он заложил в договорную стоимость квадратного метра жилья, оговоренную в договорах долевого участия, заключенных с инвесторами.

Бухгалтерские проводки в учете заказчика-застройщика:

Дебет 51 « Расчетный счет“ — Кредит 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Альфа» — 840 000 руб. — отражен инвестиционный взнос фирмы « Альфа“;

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Альфа“ — Кредит 68/“Расчеты по НДС» — 6407 руб. (840 000 руб. x 5% x 18/118) — начислен НДС с суммы предоплаты фирмой « Альфа» услуг заказчика;

Дебет 51 « Расчетный счет“ — Кредит 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Гамма» — 910 000 руб. — отражен инвестиционный взнос ООО « Гамма“;

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Гамма“ — Кредит 68/“Расчеты по НДС» — 6941 руб. (910 000 руб. x 2% x 18/118) — начислен НДС с суммы предоплаты фирмой « Гамма» услуг заказчика;

Дебет 51 « Расчетный счет“ — Кредит 76/“Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с Ивановым“ — 450 000 руб. — отражен инвестиционный взнос Иванова;

Дебет 76/“Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с Ивановым“ — Кредит 68/“Расчеты по НДС» — 3432 руб. (450 000 руб. x 2% x 18/118) — начислен НДС с суммы предоплаты Ивановым услуг заказчика;

Дебет 20 « Основное производство“ — Кредит 10, 02, 70… — 90 000 руб. — отражены расходы на содержание службы заказчика;

Дебет 19/“НДС по материальным ресурсам, приобретенным для деятельности заказчика“ — Кредит 60, 76 — 5400 руб. — отражен НДС по материальным ресурсам, приобретенным для деятельности заказчика;

Дебет 68/“Расчеты по НДС“ — Кредит 19/“НДС по материальным ресурсам, приобретенным для деятельности заказчика“ — 5400 руб. — предъявлен к вычету НДС по материальным ресурсам, приобретенным для деятельности заказчика;

Дебет 08/“Строительство объектов основных средств“ — Кредит 60, 76 — 1 250 000 руб. — отражены расходы по работам ( услугам) подрядных организаций;

Дебет 19/“НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству жилого дома» — Кредит 60, 76 — 215 000 руб. — отражен НДС по подрядным работам ( услугам);

Дебет 60, 76 — Кредит 51 « Расчетный счет“ — 1 465 000 руб. — оплачены подрядные работы ( услуги);

Дебет 08/“Строительство объектов основных средств» — Кредит 90 « Продажи» — 110 000 руб. — получена выручка от реализации услуг заказчика по строительству жилого дома;

Дебет 90 « Продажи“ — Кредит 68/“Расчеты по НДС» — 16 780 руб. (110 000 x 18/118) — начислен НДС с выручки от услуг заказчика;

Дебет 90 « Продажи» — Кредит 20 « Основное производство» — 90 000 руб. — списаны на реализацию затраты по услугам заказчика;

Дебет 90 « Продажи» — Кредит 99 « Прибыли и убытки“ — 3220 руб. — получен финансовый результат от реализации услуг заказчика по строительству жилого дома;

Дебет 68/“Расчеты по НДС“ — Кредит 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Альфа» — 6407 руб. — предъявлен к вычету НДС, начисленный с суммы предоплаты фирмой « Альфа“ услуг заказчика;

Дебет 68/“Расчеты по НДС“ — Кредит 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Гамма» — 6941 руб. — предъявлен к вычету НДС, начисленный с суммы предоплаты фирмой « Гамма“ услуг заказчика;

Дебет 68/“Расчеты по НДС“ — Кредит 76/“Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с Ивановым“ — 3432 руб. — предъявлен к вычету НДС, начисленный с суммы предоплаты Ивановым услуг заказчика;

Дебет 08/“Строительство объектов основных средств“ — Кредит 19/“НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству жилого дома“ — 215 000 руб. — НДС по подрядным работам ( услугам) включен в состав затрат по строительству жилого дома;

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Альфа“ — Кредит 08/“Строительство объектов основных средств» — 472 500 руб. (1 575 000. 1000 x 300), в том числе НДС — 69 534 руб. (231 780. 1000 x 300) — передано фирме « Альфа“ жилье (300 кв. м);

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Гамма“ — Кредит 08/“Строительство объектов основных средств» — 551 250 руб. (1 575 000. 1000 x 350), в том числе НДС — 81 123 руб. (231 780. 1000 x 350) — передано фирме « Гамма“ жилье (350 кв. м);

Дебет 76/“Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с Ивановым“ — Кредит 08/“Строительство объектов основных средств“ — 236 250 руб. (1 575 000. 1000 x 150), в том числе НДС — 34 767 руб. (231 780. 1000 x 150) — передано Иванову жилье (150 кв. м);

Дебет 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту“ — Кредит 08/“Строительство объектов основных средств» — 315 000 руб. (1 575 000. 1000 x 200), в том числе НДС — 46 356 руб. (231 780. 1000 x 200) — передано городу жилье (200 кв. м);

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту“ — 315 000 руб. — расходы по безвозмездной передаче жилья городу отнесены на собственные источники ( в целях налогообложения прибыли не учитываются согласно п. 16 ст. 270 НК РФ);

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Альфа» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 367 500 руб. (840 000 — 472 500) — получена экономия по договору с фирмой « Альфа“;

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Гамма» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 358 750 руб. (910 000 — 551 250) — получена экономия по договору с фирмой « Гамма“;

Дебет 76/“Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с Ивановым» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 213 750 руб. (450 000 — 236 250) — получена экономия по договору с Ивановым;

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 68/“Расчеты по НДС» — 143 390 руб. ( (367 500 + 358 750 + 213 750) руб. x 18/118) — начислен НДС с суммы экономии;

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 68/“Расчеты по налогу на прибыль» — 191 186 руб. ( (940 000 — 143 390) руб. x 24%) — начислен налог на прибыль с суммы экономии от реализации инвестиционного проекта ( как составляющая налога на прибыль, исчисленного в целом по организации за отчетный/налоговый период).

Бухгалтерские проводки в учете инвестора — фирмы « Альфа“:

Дебет 76/“Расчеты с заказчиком-застройщиком по договору долевого участия в строительстве жилого дома» — Кредит 51 « Расчетный счет» — 840 000 руб. — перечислены денежные средства в оплату инвестиционного взноса;

Дебет 41 « Товары“ — Кредит 76/“Расчеты с заказчиком-застройщиком по договору долевого участия в строительстве жилого дома» — 770 466 руб. (840 000 — 69 534) — принято к учету жилье, предназначенное для продажи ( по акту от заказчика-застройщика);

Дебет 19 « НДС по приобретенным ценностям“ — Кредит 76/“Расчеты с заказчиком-застройщиком по договору долевого участия в строительстве жилого дома“ — 69 534 руб. — отражен НДС по жилью;

Дебет 68/“Расчеты по НДС» — Кредит 19 « НДС по приобретенным ценностям» — 69 534 руб. — НДС по жилью предъявлен к вычету из бюджета ( организация заявила отказ от льготы, предусмотренной пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ).

Бухгалтерские проводки в учете фирмы « Гамма» отражаются в аналогичном порядке.

Вариант 2. Бремя безвозмездной передачи части квартир городу заказчик перекладывает на инвесторов, мотивируя свою правоту так: в договорах долевого участия четко оговорено, что в основе их заключения лежит инвестиционный контракт с городом, согласно которому надлежит передать городу часть жилья, построенного за счет инвесторов. По мнению автора, в этом случае принятое заказчиком-застройщиком решение нелишне отразить в учетной политике организации. Кроме того, в конце строительства, когда будет определена сумма фактических затрат по строительству жилого дома и можно будет рассчитать размер финансирования каждым инвестором квартир, передаваемых городу ( в доле, на него приходящейся), заказчику-застройщику целесообразно направить инвесторам письменное уведомление, указав в нем сумму денежных средств, перечисленных дольщиками по договору долевого участия, которая будет направлена на финансирование доли города.

Бухгалтерские проводки в учете заказчика-застройщика.

При этом варианте вместо бухгалтерской проводки

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту“ — 315 000 руб. — расходы по безвозмездной передаче жилья городу отнесены на собственные источники

должны быть выполнены проводки:

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Альфа“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту» — 118 125 руб. (315 000. 800 x 300) — расходы по безвозмездной передаче жилья городу отнесены на фирму « Альфа“ в доле, приходящейся на нее;

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Гамма“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту» — 137 812,5 руб. (315 000. 800 x 350) — расходы по безвозмездной передаче жилья городу отнесены на фирму « Гамма“ в доле, приходящейся на нее;

Дебет 76/“Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с Ивановым“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту“ — 59 062,5 руб. (315 000. 800 x 150) — расходы по безвозмездной передаче жилья городу отнесены на Иванова в доле, приходящейся на него.

Соответственно суммы полученной экономии от реализации инвестиционного проекта будут меньше, что, в свою очередь, влечет снижение налоговой нагрузки заказчика-застройщика.

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Альфа» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 249 375 руб. (840 000 — 472 500 — 118 125) — получена экономия по договору с фирмой « Альфа“;

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Гамма» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 220 937,5 руб. (910 000 — 551 250 — 137 812,5) — получена экономия по договору с фирмой « Гамма“;

Дебет 76/“Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с Ивановым» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 154 687,5 руб. (450 000 — 236 250 — 59 062,5) — получена экономия по договору с Ивановым;

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 68/“Расчеты по НДС» — 95 339 руб. ( (249 375 + 220 937,5 + 154 687,5) руб. x 18/118)- начислен НДС с суммы экономии;

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 68/“Расчеты по налогу на прибыль» — 127 119 руб. ( (625 000 — 95 339) руб. x 24%)- начислен налог на прибыль с суммы экономии от реализации инвестиционного проекта ( как составляющая налога на прибыль, исчисленного в целом по организации за отчетный/налоговый период).

Не нужно быть большим специалистом, чтобы, сравнив первый и второй варианты, определить, что для заказчика-застройщика второй вариант предпочтительней.

Во-первых, он позволяет сохранить чистую прибыль заказчика-застройщика ( а это, между прочим, источник выплаты дивидендов), а во-вторых, значительно снижает выплату налогов с сумм полученной экономии по результатам строительства ( в первом варианте сумма налогов — 334 576 руб. (143 390 + 191 186), а во втором — 222 458 руб. (95 339 + 127 119)).

Но « выигрыш» заказчика-застройщика при работе по второму варианту оборачивается « проигрышем» для его инвесторов-дольщиков.

Бухгалтерские проводки в учете инвестора — фирмы « Альфа“:

Дебет 76/“Расчеты с заказчиком-застройщиком по договору долевого участия в строительстве жилого дома» — Кредит 51 « Расчетный счет“ — 840 000 руб. — перечислены денежные средства в оплату инвестиционного взноса;

Дебет 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту“ — Кредит 76/“Расчеты с заказчиком-застройщиком по договору долевого участия в строительстве жилого дома» — 118 125 руб. — часть инвестиционного взноса на строительство жилья признана оплатой доли города;

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту» — 118 125 руб. — расходы по безвозмездной передаче жилья городу в доле, приходящейся на организацию, отнесены на собственные источники ( в целях налогообложения прибыли не учитываются согласно п. 16 ст. 270 НК РФ);

Дебет 41 « Товары“ — Кредит 76/“Расчеты с заказчиком-застройщиком по договору долевого участия в строительстве жилого дома» — 652 341 руб. (840 000 — 118 125 — 69 534) — принято к учету жилье, предназначенное для продажи ( по акту от заказчика-застройщика);

Дебет 19 « НДС по приобретенным ценностям“ — Кредит 76/“Расчеты с заказчиком-застройщиком по договору долевого участия в строительстве жилого дома“ — 69 534 руб. — отражен НДС по жилью;

Дебет 68/“Расчеты по НДС» — Кредит 19 « НДС по приобретенным ценностям» — 69 534 руб. — НДС по жилью предъявлен к вычету из бюджета ( организация заявила отказ от льготы, предусмотренной пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ).

« Проигрыш“ инвестора включает в себя потери по оплате доли города за счет собственных источников ( в результате чего учредители не досчитаются дивидендов), а также увеличение налоговой нагрузки ( налога на прибыль) при продаже жилья, принятого на баланс по заниженной первоначальной стоимости (652 341 руб. по второму варианту вместо 770 466 руб. по первому).

Вариант 3. Затраты на строительство квартир, передаваемых по условиям инвестиционного контракта городу, заказчик-застройщик расценивает как затраты на выполнение инвестиционного условия, включая их в состав капитальных вложений по строительству жилого дома. В этом случае также целесообразно принятое решение отразить в учетной политике заказчика-застройщика, изложив в ней алгоритм определения суммы расходов на оплату инвестиционного условия, которая увеличит стоимость строительства объекта.

Бухгалтерские проводки в учете заказчика-застройщика.

В отличие от первых двух вариантов в объем капитальных вложений по строительству жилого дома включаются также расходы на оплату инвестиционного условия посредством передачи городу части построенного жилья. Величина указанных расходов определяется исходя из инвестиционной стоимости квадратного метра.

Дебет 08/“Строительство объектов основных средств“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту“ — 393 750 руб. (1 575 000. 800 x 200) — отражены расходы по оплате городу инвестиционного условия.

Таким образом, общая сумма затрат по строительству жилого дома составила 1 968 750 руб. (1 575 000 + 393 750).

Расчеты по передаче жилья дольщикам и городской администрации будут выглядеть следующим образом:

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Альфа“ — Кредит 08/“Строительство объектов основных средств» — 590 625 руб. (1 968 750. 1000 x 300), в том числе НДС — 69 534 руб. (231 780. 1000 x 300) — передано фирме « Альфа“ жилье (300 кв. м);

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Гамма“ — Кредит 08/“Строительство объектов основных средств» — 689 062,5 руб. (1 968 750. 1000 x 350), в том числе НДС — 81 123 руб. (231 780. 1000 x 350) — передано фирме « Гамма“ жилье (350 кв. м);

Дебет 76/“Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с Ивановым“ — Кредит 08/“Строительство объектов основных средств“ — 295 312,5 руб. (1 968 750. 1000 x 150), в том числе НДС — 34 767 руб. (231 780. 1000 x 150) — передано Иванову жилье (150 кв. м);

Дебет 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту“ — Кредит 08/“Строительство объектов основных средств“ — 393 750 руб. (1 968 750. 1000 x 200), в том числе НДС — 46 356 руб. (231 780. 1000 x 200) — передано городу жилье (200 кв. м);

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Альфа» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 249 375 руб. (840 000 — 590 625) — получена экономия по договору с фирмой « Альфа“;

Дебет 76/»Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с фирмой « Гамма» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 220 937,5 руб. (910 000 — 689 062,5) — получена экономия по договору с фирмой « Гамма“;

Дебет 76/“Расчеты по долевому участию в строительстве жилого дома с Ивановым» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 154 687,5 руб. (450 000 — 295 312,5) — получена экономия по договору с Ивановым;

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 68/“Расчеты по НДС» — 95 339 руб. ( (249 375 + 220 937,5 + 154 687,5) руб. x 18/118) — начислен НДС с суммы экономии;

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 68/“Расчеты по налогу на прибыль» — 127 119 руб. ( (625 000 — 95 339) руб. x 24%) — начислен налог на прибыль с суммы экономии от реализации инвестиционного проекта ( как составляющая налога на прибыль, исчисленного в целом по организации за отчетный/налоговый период).

Сравнив данные учета по первому и третьему вариантам, видим, что финансовые результаты при обоих вариантах для заказчика-застройщика одинаковы.

Бухгалтерские проводки в учете инвестора — фирмы « Альфа» будут те же, что и в первом варианте.

Таким образом, с точки зрения минимизации финансовых потерь учет по третьему варианту выгоден как заказчику-застройщику, так и инвесторам, но влечет налоговые риски.

Вариант 4. Заказчик-застройщик, заключив инвестиционный контракт, рассматривает городскую администрацию как субъект инвестиционной деятельности <*>, а именно как инвестора, внесшего свой инвестиционный вклад в виде права пользования земельным участком на правах аренды для строительства объекта <**>, что не противоречит Федеральному закону « Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» <***>. Согласно ст. 1 названного Закона инвестициями признаются « в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и ( или) иной деятельности в целях получения прибыли и ( или) достижения иного полезного эффекта“.

<*> Сторонами инвестиционного контракта являются субъекты инвестиционной деятельности.

<**> См. ст. 30 Земельного кодекса РФ от 25.10.2001 N 136-ФЗ.

<***> Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ.

Принятое решение о признании городской администрации инвестором автор статьи рекомендует также отразить в учетной политике организации. При этом необходимо описать в ней механизм определения денежной оценки инвестиционного взноса города, поскольку в самом инвестиционном контракте его сумма не оговорена.

Бухгалтерские проводки.

Право пользования земельным участком под строительство жилого дома, внесенное городской администрацией в качестве инвестиционного взноса на строительство доли города, оценивается по инвестиционной стоимости передаваемых городу квартир. Как в предыдущем варианте расходы на оплату инвестиционного условия были включены в объем капитальных вложений по строительству жилого дома, так и в этом случае затраты на приобретение права пользования участком под строительство увеличат первоначальную стоимость объекта строительства.

Дебет 08/“Строительство объектов основных средств“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту“ — 393 750 руб. (1 575 000. 800 x 200) — приобретено право пользования земельным участком под строительство, внесенным в качестве инвестиционного вклада города на строительство жилья.

В остальном учет и у заказчика-застройщика, и у инвесторов такой же, как и в предыдущем варианте.

Что касается налоговых рисков, то по этому варианту они не меньше, чем по третьему варианту.

Вариант 5. Заказчик-застройщик свои отношения с городской администрацией рассматривает как товарообменную операцию: городская администрация, которой принадлежат права распоряжения землей под строительство, предоставляет заказчику-застройщику земельный участок на правах аренды под строительство жилого дома, за что тот передает ей право требования 20% построенного жилья. Поскольку этот вариант, как и три предыдущих, не исключает возникновение разногласий с проверяющими в ходе налоговой проверки организации, рекомендуется принятое решение также отразить в учетной политике заказчика-застройщика. При этом принятое решение можно обосновать разъяснениями налогового законодательства, приведенными в Письме Управления МНС России по г. Москве от 22.06.2000 N 03-12/28309, минимизировав таким образом налоговые риски <*>.

<*> См. п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5.

Бухгалтерские проводки.

Учет у заказчика-застройщика и у инвесторов такой же, как и в двух предыдущих вариантах, за исключением расчетов с городской администрацией.

Бухгалтерские проводки по расчетам с городской администрацией:

Дебет 08/“Строительство объектов основных средств“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту“ — 393 750 руб. (1 575 000. 800 x 200) — приобретено право пользования земельным участком под строительство ( исходя из инвестиционной стоимости строительства передаваемых городу квартир, равной балансовой стоимости передаваемого права требования жилья);

Дебет 76/“Расчеты с городской администрацией по инвестиционному контракту» — Кредит 91 « Прочие доходы и расходы» — 393 750 руб. — передано городу право требования на жилье;

Дебет 91 « Прочие доходы и расходы“ — Кредит 08/“Строительство объектов основных средств“ — 393 750 руб. (1 968 750. 1000 x 200) — списаны на реализацию расходы на приобретение права требования на квартиры, передаваемые городу.

При этом необходимо помнить, что согласно п. 1 ст. 40 НК РФ по товарообменным ( бартерным) операциям для целей налогообложения принимается рыночная цена товаров, работ или услуг. И хотя в данном случае речь идет о другом объекте налогообложения — имущественном праве, автор не исключает аналогичный подход налоговиков к исчислению налогов ( с рыночной цены) при передаче права требования на жилье. Поэтому во избежание дополнительных налоговых рисков автор рекомендует избегать применения этого варианта.

Пример 2. Организация-застройщик построила подрядным способом торговый центр. Согласно распоряжению городской администрации застройщик оплатил в городской бюджет стоимость права на заключение договора аренды земельного участка, занятого под строительство, и осуществил за счет собственных средств строительство объекта городского значения ( прокладку высоковольтной линии электропередач) без последующей компенсации городом понесенных затрат.

Осуществляя строительство, организация совмещала функции застройщика, заказчика и инвестора в одном лице.

Бухгалтерские проводки:

Дебет 08/“Затраты на содержание службы заказчика“ — Кредит 10, 02, 70… — 90 000 руб. — отражены расходы на содержание службы заказчика;

Дебет 19/“НДС по материальным ресурсам, приобретенным для деятельности заказчика“ — Кредит 60, 76 — 5400 руб. — отражен НДС по приобретенным материальным ресурсам для деятельности заказчика;

Дебет 08/“Затраты на содержание службы заказчика“ — Кредит 19/“НДС по материальным ресурсам, приобретенным для деятельности заказчика“ — 5400 руб. — НДС по материальным ресурсам, приобретенным для деятельности заказчика, включен в состав затрат на содержание службы заказчика согласно п. 2 ст. 170 на основании пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ ( см. также разъяснения Минфина России, приведенные в Письме от 29.08.2006 N 03-04-10/12);

Дебет 76/“Расчеты с городской администрацией» — Кредит 51 « Расчетный счет“ — 440 000 руб. — оплачено городу право на заключение договора аренды земельного участка под строительство торгового центра;

Дебет 08/“Строительство торгового центра“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией“ — 440 000 руб. — расходы по оплате городу права на заключение договора аренды земельного участка под строительство торгового центра включены в состав затрат по строительству торгового центра ( Письмо Минфина России от 19.07.2006 N 03-03-04/1/585);

Дебет 08/“Строительство торгового центра“ — Кредит 60, 76 — 1 250 000 руб. — отражены расходы по работам ( услугам) подрядных организаций;

Дебет 19/“НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству торгового центра» — Кредит 60, 76 — 215 000 руб. — отражен НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству торгового центра;

Дебет 60, 76 — Кредит 51 « Расчетный счет“ — 1 465 000 руб. — оплачены подрядные работы ( услуги);

Дебет 68/“Расчеты по НДС“ — Кредит 19/“НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству торгового центра“ — 198 000 руб. — НДС по подрядным работам, выставленный строительными организациями, по строительству торгового центра предъявлен к вычету;

Дебет 08/“Строительство ЛЭП“ — Кредит 60, 76 — 205 000 руб. — отражены затраты по прокладке высоковольтной линии электропередач;

Дебет 19/“НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству ЛЭП“ — Кредит 60, 76 — 36 900 руб. — отражен НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству ЛЭП;

Дебет 08/“Строительство ЛЭП“ — Кредит 19/“НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству ЛЭП» — 36 900 руб. — НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству ЛЭП включен в состав затрат по прокладке ЛЭП;

Дебет 60, 76 — Кредит 51 « Расчетный счет“ — 241 900 руб. — оплачены подрядные работы ( услуги) по прокладке ЛЭП;

Дебет 76/“Расчеты с энергоснабжающей организацией“ — Кредит 08/“Строительство ЛЭП“ — 241 900 руб. — ЛЭП передана эксплуатирующей организации ( по распоряжению города);

Дебет 76/“Расчеты с городской администрацией“ — Кредит 76/“Расчеты с энергоснабжающей организацией“ — 241 900 руб. — передача ЛЭП эксплуатирующей организации отнесена на расчеты с городом;

Дебет 08/“Строительство торгового центра“ — Кредит 76/“Расчеты с городской администрацией» — 241 900 руб. — расходы по прокладке ЛЭП по распоряжению города включены в состав затрат по строительству торгового центра;

Дебет 01 « Основные средства“ — Кредит 08/“Строительство торгового центра“ — 2 027 300 руб. (90 000 + 5400 + 440 000 + 1 250 000 + 241 900) — введен в эксплуатацию торговый центр;

Дебет 68/“Расчеты по НДС“ — Кредит 19/“НДС по подрядным работам ( услугам) по строительству торгового центра» — 17 000 руб. (215 000 — 198 000) — НДС по прочим подрядным работам и услугам, связанным со строительством торгового центра, предъявлен к вычету.

Иногда у застройщиков возникает соблазн принять к вычету НДС по работам ( услугам), связанным со строительством объекта городского значения, переданному на баланс эксплуатирующей организации по распоряжению городской администрации. При этом свою правоту они объясняют так: кто несет расходы по строительству передаваемого объекта, у того и право на налоговый вычет. Однако для принятия НДС к вычету недостаточно нести расходы и иметь счет-фактуру поставщика товаров ( работ, услуг). Необходимым условием для этого является также учет объекта, по которому производится налоговый вычет, на балансе налогоплательщика. А это условие застройщиком не выполнено. Следовательно, и произведенный им вычет входного НДС по переданному объекту строительства будет неправомерен.

ВЗАИМООТНОШЕНИЯ УЧАСТНИКОВ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА

Введение

Принимая решение о приобретении объектов недвижимости, инвесторы встают перед выбором между новыми и уже построенными объектами. В обоих случаях существуют свои плюсы и минусы.

Новый объект — это не только новые материалы постройки, но и современные коммуникации, и отсутствие предыстории объекта, и, как следствие, отсутствие части рисков, связанных с предыдущими собственниками. При этом новый построенный объект стоит дороже тех объектов, которые имеют десятилетнюю и большую историю. Поэтому при выборе, например, нового жилья потенциальные инвесторы в последнее время все чаще отдают предпочтение схеме приобретения объекта недвижимости путем заключения договора участия в долевом строительстве.

Все большее развитие получает рынок строящихся объектов недвижимости, когда инвестор передает застройщику денежные средства до начала или в процессе строительства объекта.

В настоящее время практически во всех регионах России действует огромное число компаний, которые посредством рекламы в СМИ стараются привлечь средства потенциальных инвесторов для строительства, обещая им через небольшой промежуток времени предоставить объект недвижимости по низкой цене в соответствии с вложенными средствами и в заранее определенные сроки.

Схема приобретения недвижимости с заключением договора участия в долевом строительстве выгодна и инвестору, и застройщику, поскольку первый может сэкономить на низкой стоимости недвижимости на начальных стадиях строительства, а второй — привлечь дополнительные финансовые средства для осуществления строительства и ( или) получения дохода.

При этом существуют проблемы, связанные с высокими инвестиционными рисками и защитой прав и интересов инвесторов. Риски могут быть обусловлены сложностью и длительностью строительного процесса, большим количеством расходов, возможной несостоятельностью или недобросовестностью застройщика или самого инвестора, срывом сроков ввода в эксплуатацию, неудовлетворительным качеством строящихся объектов недвижимости либо иными объективными и субъективными обстоятельствами. Следует учитывать также сравнительно молодой возраст института долевого участия в строительстве в той форме, в которой он существует в настоящее время.

Подробно разобраться в правилах, нормах и практике инвестиционно-строительной сферы, чтобы при передаче денег застройщику максимально обезопасить себя от возможных негативных последствий заключенной сделки, частному инвестору достаточно сложно. Для минимизации финансовых рисков инвестор может застраховать сделку, но при этом появляются иные проблемы — уже в области страхования, где действуют свои законы. Сумма страхового взноса может доходить до 15% суммы инвестиций, что, естественно, уменьшает экономическую привлекательность инвестиционного объекта.

Вместе с тем, согласившись на страховые затраты, инвестор не приобретает гарантии сохранения средств инвестирования. При наступлении страхового случая страховая компания проводит собственное расследование, результаты которого могут быть неутешительными для инвестора и привести к отказу либо существенному уменьшению размера страхового возмещения. Срок выплаты страхового возмещения также может затянуться на значительное время.

В случае страхования сделки даже в более надежной компании, имеющей хорошую репутацию на рынке страховых услуг, следует подробно оговорить максимально возможные страховые события ( срок сдачи дома в эксплуатацию, банкротство застройщика, вступление в силу законодательных актов, делающих невозможным дальнейшее строительство, и иные события), и тогда, несмотря на возможное недостижение запланированного инвестиционного результата, вложенные средства инвестор все же сможет вернуть.

Существует еще один фактор риска при страховании инвестиционной сделки. Если страховой случай наступит через длительное время с момента страхования риска, то полученные от страховой компании денежные средства могут не покрыть инфляционные потери инвестора, особенно с учетом того, что стоимость жилья повышается ежегодно до 30 — 40%.

Указанные выше факторы настораживают любых инвесторов, которые желают обезопасить себя от обмана и получить построенный объект недвижимости в заранее согласованные сторонами сроки.

Однако долевое строительство в России несмотря на существующие риски пользуется повышенным спросом. При этом стать долевым участником строящегося объекта недвижимости можно как на начальной стадии строительства, так и на стадии отделочных работ, при этом цена, естественно, повышается.

Учитывая повышенный спрос на строящиеся объекты недвижимости на инвестиционно-строительном рынке и достаточно молодую нормативную базу, регулирующую соответствующие правоотношения, рассмотрим основные правила, действующие в сфере инвестирования и приобретения объектов недвижимости на стадии строительства.

Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ « Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» ( далее — Закон N 214-ФЗ), а также недавние изменения, вступившие в силу с начала 2007 г. установили основные принципы взаимоотношений участников долевого строительства, определив состав участников, их права и обязанности.

Долевое строительство в условиях действия

инвестиционного законодательства

До 1 апреля 2005 г. в законодательстве Российской Федерации отсутствовал нормативный документ, устанавливающий правовые основы долевого строительства.

С 1 апреля 2005 г. вступил в силу Закон N 214-ФЗ, регулирующий отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и ( или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве.

Принятие Закона о долевом строительстве было обусловлено необходимостью урегулирования вопросов, возникающих при участии в долевом строительстве и связанных с процедурой заключения договора, определением объема прав и обязанностей застройщика и участника долевого строительства, защитой интересов участников договора как будущих собственников созданных объектов недвижимости.

К объектам долевого строительства в соответствии с п. 2 ст. 2 Закона N 214-ФЗ отнесены жилые или нежилые помещения, общее имущество в многоквартирном доме и ( или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости, строящихся ( создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Из перечня объектов, подпадающих под действие Закона N 214-ФЗ, исключены объекты производственного назначения ( п. 1 ст. 2 Закона N 214-ФЗ).

Действие Закона N 214-ФЗ согласно его ст. 27 распространяется на отношения, возникшие с 1 апреля 2005 г. При этом в Законе N 214-ФЗ нет никаких указаний на то, что должны быть прекращены или приведены в соответствие с новым законодательством инвестиционные договоры, заключенные до 1 апреля 2005 г. по которым разрешения на строительство получены после указанной даты.

Наряду с Законом N 214-ФЗ продолжает действовать инвестиционное законодательство. Совместное существование законодательных актов, регулирующих одинаковые правоотношения, вызвало немало споров и вопросов. В каких случаях применять тот или иной законодательный акт? Когда следует заключать договор участия в долевом строительстве или инвестиционный договор?

Изменения в Закон N 214-ФЗ, внесенные Федеральным законом от 18.07.2006 N 111-ФЗ, прояснили возникшую ситуацию. Теперь согласно п. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ действие этого Закона не распространяется на отношения юридических лиц и ( или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству ( созданию) объектов недвижимости ( в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные же отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

Определение сферы нормативного регулирования и выбор вида заключаемого договора зависят от нескольких факторов. Один из них — определение объекта строительства.

Договор долевого участия возникает в случае, когда гражданин или юридическое лицо вносят денежные средства для строительства помещений жилого или нежилого назначения и общего имущества в многоквартирных жилых домах, и ( или) ином объекте недвижимости, входящем в состав указанного многоквартирного дома, и ( или) ином объекте недвижимости, строящемся ( создаваемом) также с привлечением денежных средств указанных участников долевого строительства, у которых возникает именно долевое участие в строительстве объекта.

Законодатель не дал уточнений, что такое « иные объекты недвижимости», строительство которых также подпадает под действие Закона N 214-ФЗ. Указанный пробел дает возможность применять Закон N 214-ФЗ с учетом п. 2. ст. 2 этого Закона в отношении любых объектов ( не только многоквартирных домов) строительства, за исключением объектов производственного назначения.

Следовательно, долевое строительство бытовых, социально-бытовых и иных объектов также регулируется Законом N 214-ФЗ.

В случае строительства не отдельных помещений как объектов гражданских прав в одном объекте, а объекта целиком ( здание, сооружение) или объектов производственного назначения следует применять инвестиционное законодательство, а именно Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ « Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» ( далее — Закон N 39-ФЗ), с применением норм Гражданского кодекса РФ. В указанных случаях заключается инвестиционный договор ( ч. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона N 214-ФЗ).

Определяющим фактором в выборе закона, подлежащего применению, является также право собственности на построенный объект.

Если объект целиком оформляется в собственность одного лица, то Закон N 214-ФЗ не применяется и следует руководствоваться инвестиционным законодательством.

В случае передачи помещений по окончании строительства нескольким субъектам, участвовавшим в финансировании строительства ( дольщикам), при оформлении в собственность построенного объекта следует применять Закон N 214-ФЗ с заключением договора участия в долевом строительстве.

При этом необходимо учесть нововведение, содержащееся в п. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ, позволяющее участникам долевого строительства обходить Закон N 214-ФЗ:

« Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и ( или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству ( созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся ( создаваемом) многоквартирном доме, не допускается».

Итак, с 1 апреля 2005 г. в правовом вакууме инвестиционно-строительной деятельности существуют несколько видов договоров, регулирующих одни и те же взаимоотношения:

— инвестиционные договоры, заключенные с участниками долевого строительства объектов, разрешение на строительство которых получено до 1 апреля 2005 г. Указанные правоотношения не подпадают под действие Закона N 214-ФЗ;

— аналогичные договоры по объектам, разрешение на строительство которых получено позже 1 апреля 2005 г. При удовлетворении изложенных выше условий договоры должны быть заключены с учетом Закона N 214-ФЗ;

— договоры инвестиционного характера, полностью выведенные из-под сферы действия Закона N 214-ФЗ ( строительство объекта без долевого участия субъектов или без последующего распределения помещений между участниками инвестиционной деятельности и ( или) производственный характер возводимого объекта).

При этом, как показывает практика, вопреки требованию Закона N 214-ФЗ до сих пор заключаются так называемые инвестиционные контракты, сторонами которых выступают инвесторы, заказчики и представители органов исполнительной власти субъектов РФ либо муниципальной власти.

Например, в Москве упомянутые соглашения на возведение многоквартирных домов нередко заключаются по форме, утвержденной Постановлением Правительства Москвы от 18.05.1999 N 426 « Об изменении нормативных актов по вопросам инвестиционной деятельности» без учета положений Закона N 214-ФЗ, вместо формы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 27.04.2004 N 255-ПП « О порядке проведения конкурсов и аукционов по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов».

Аналогичная ситуация имеется и в других субъектах РФ.

Договор участия в долевом строительстве

Предметом договора участия в долевом строительстве является строительство ( создание) многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости с передачей соответствующего объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

С учетом норм Закона N 214-ФЗ можно сформулировать следующие признаки договора участия в долевом строительстве:

1) участие в долевом строительстве ( создании) объекта недвижимости является первоначальным способом возникновения права собственности участника долевого строительства, так как возникает новая вещь, которая ранее никому не принадлежала;

2) объектом договора участия в долевом строительстве является индивидуально определенный объект ( жилое или нежилое помещение), который входит в состав другого объекта недвижимости, и исполнение обязанности по созданию ( возведению) объекта долевого строительства невозможно без исполнения обязанности по созданию ( возведению) всего объекта недвижимости, в состав которого он входит и вне рамок которого существовать не может;

3) предметом договора является деятельность застройщика по обеспечению строительства ( создания) объекта долевого строительства;

4) наличие различных целей у сторон договора: застройщик заинтересован получить прибыль, для чего осуществляет деятельность по обеспечению строительства ( создания) объекта недвижимости, а участник долевого строительства — получить в собственность определенный договором объект долевого строительства в указанный в договоре срок после получения застройщиком разрешения на ввод данного объекта в эксплуатацию;

5) стороны договора: застройщик, обязанный иметь на праве собственности или на праве аренды земельный участок, который предоставлен под возведение объекта долевого строительства, и участник долевого строительства, вкладывающий денежные средства в строительство объекта недвижимости.

С учетом совокупности указанных признаков договор участия в долевом строительстве определяется как самостоятельный договор, обладающий самостоятельными предметом, объектом и характерными признаками.

Таким образом, по договору участия в долевом строительстве:

— одна сторона ( застройщик) обязуется обеспечить строительство ( создание) многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать в предусмотренный договором срок соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства;

— другая сторона ( участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости.

Существенные условия договора участия

в долевом строительстве

Обязательные условия договора участия в долевом строительстве определены ст. 4 Закона N 214-ФЗ. При отсутствии в договоре обязательных условий такой договор считается незаключенным. Право дополнительно издавать обязательные для сторон правила при заключении договора участия в долевом строительстве и его исполнении предоставлено Правительству РФ.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.03.2007 N 152 « О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном осуществлять государственное регулирование в области долевого строительства многоквартирных домов и ( или) иных объектов недвижимости» в качестве уполномоченного федерального органа, осуществляющего государственное регулирование в области долевого строительства многоквартирных домов и ( или) иных объектов недвижимости, определена Федеральная служба по финансовым рынкам. В настоящее время идет обсуждение содержания соответствующего нормативного акта, который будет составлен с учетом имеющейся судебной практики и выявленных правовых пробелов.

Договор участия в долевом строительстве должен быть составлен в письменной форме с последующей государственной регистрацией и считается заключенным с момента такой регистрации.

К обязательным условиям договора участия в долевом строительстве, перечисленным в п. 4 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, отнесены:

1) определение объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией, подлежащего передаче застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

Параметры объекта недвижимости, которые должны быть обязательно включены в договор, ни Законом N 214-ФЗ, ни Инструкцией об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений ( обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 09.06.2005 N 82, не конкретизированы.

На практике в договоре обычно указываются строительный адрес объекта, типовая серия дома ( при типовом строительстве), количество этажей и секций, номер секции и этажа, на котором находится квартира, строительный номер квартиры и ее площадь. В качестве приложений к договору выступают копии поэтажных планов помещений, на которых визуально отмечается местоположение передаваемых помещений;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цена договора, сроки и порядок ее уплаты.

Цена договора — это размер денежных средств, подлежащих уплате участником для строительства ( создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как возмещение затрат на строительство ( создание) объекта долевого строительства и оплата услуг застройщика. Цена может быть выражена в твердой сумме ( наиболее часто встречаемый вариант) за весь комплекс работ или за отдельный вид работ, либо приведен ее расчет, либо указан процент от сумм затрат застройщика. При этом такой расчет должен позволять однозначно определить цену договора. Иначе условие о цене будет считаться не согласованным и, как следствие, договор не заключенным.

Результаты судебных споров не раз подтверждали необходимость определения цены как существенного условия договора, отказывая в возможности применения ст. 424 ГК РФ, которая допускает оплату по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы ( Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 10.02.2004 N Ф04/594-36/А75-2004, Северо-Западного округа от 12.01.2004 N А05-1725/03-76/4).

Суды отказывают в применении данной статьи, если удорожание материалов связано с инфляцией ( Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.04.2003 N А56-21429/02).

Но даже если договор допускает возможность корректировки цены при определенных условиях, то в случае спора заинтересованная сторона должна доказать факт наступления этих условий ( Постановление ФАС Уральского округа от 30.10.2003 N Ф09-3104/03-ГК).

По соглашению сторон цена договора может быть изменена и после его заключения, но только в том случае, если договором такая возможность предусмотрена. При этом в договор должны быть включены условия и случаи, при которых такое изменение возможно. Цена договора оплачивается внесением или всей суммы единовременно, или периодических платежей, исчисляемых годами, месяцами или неделями.

В случае если цена договора должна быть внесена единовременно, просрочка платежа в течение более чем три месяца является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора.

В случае если цена договора должна оплачиваться периодическими платежами, систематическое нарушение участником сроков внесения платежей, т.е. нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение 12 месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора.

В случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку ( пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки;

4) гарантия качества объекта.

До 1 января 2007 г. застройщик был обязан передать участнику долевого строительства объект, качество которого соответствовало условиям договора, и только если такие условия в договоре отсутствовали или были прописаны не полностью, они должны были соответствовать требованиям технических регламентов.

С 1 января 2007 г. застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект, качество которого соответствует не только условиям договора, но и требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям ( ст. 7 Закона N 214-ФЗ). Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

Гарантийный срок для объекта долевого строительства должен составлять не менее чем пять лет. Он исчисляется со дня передачи объекта участнику.

Претензии по исполнению договора в части качества и иных недостатков построенного объекта могут предъявляться в определенной последовательности, а именно:

— участник долевого строительства — застройщику;

— застройщик ( инвестор) — заказчику;

— заказчик — генподрядчику;

— генподрядчик — субподрядчику.

Если застройщик осуществил строительство с отступлениями от данных требований, что привело к ухудшению качества объекта или появлению иных недостатков, которые делают объект непригодным для использования по его назначению, то участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

— безвозмездно устранить недостатки в разумный срок;

— соразмерно уменьшить цену договора;

— возместить расходы на устранение недостатков.

Если же требования к качеству объекта долевого строительства нарушены существенно или выявленные недостатки не устранены в разумный срок, то в этом случае участник долевого строительства вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика вернуть ему деньги и уплатить проценты за их использование.

С 2007 г. застройщик освобожден от ответственности за недостатки ( дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если он докажет, что они произошли из-за нормального износа объекта, нарушения требований технических или градостроительных регламентов, иных обязательных требований к процессу эксплуатации объекта или вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами ( п. 7 ст. 7 Закона N 214-ФЗ).

Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик.

Важно отметить, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином — участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей ( Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 « О защите прав потребителей» ( в ред. от 25.11.2006)) в части, не урегулированной Законом N 214-ФЗ.

Сроки в договоре участия в долевом строительстве

Законом N 214-ФЗ предусматриваются два срока:

1) срок, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства ( п. 1 ст. 6, пп. 2 п. 4 ст. 4 Закона N 214-ФЗ), именуемый далее « срок передачи»;

2) срок, в течение которого участник долевого строительства должен приступить к принятию объекта долевого строительства после получения сообщения о завершении строительства ( п. 4 ст. 8 Закона N 214-ФЗ), именуемый далее « срок принятия».

Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Срок передачи является одним из существенных условий договора участия в долевом строительстве.

Законом N 214-ФЗ не определены способы определения срока передачи и не установлены какие-либо ограничения, что дает возможность застройщику самостоятельно формулировать в договоре условие о сроке передачи объекта.

На наш взгляд, вопрос выбора приемлемого способа определения условия о сроке передачи на практике актуален. Рассмотрим наиболее часто встречающиеся варианты с учетом действующих гражданско-правовых норм.

Срок, установленный законом или договором, определяется календарной датой или истечением периода времени, а также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить ( ст. 190 ГК РФ).

Для застройщика наиболее удобным будет определение срока передачи объекта долевого строительства путем указания периода времени, в течение которого передача должна состояться. Течение срока передачи, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало ( ст. 191 ГК РФ).

Для определения срока передачи застройщик должен учесть планируемый срок окончания работ на объекте в соответствии с проектной документацией. Но сроки строительства, как правило, не соблюдаются.

Затем застройщик должен учесть срок, в течение которого будет получено разрешение на ввод в эксплуатацию этих объектов, поскольку п. 1 ст. 6 Закона N 214-ФЗ обязывает застройщика передать объект участнику долевого строительства только после получения разрешения на ввод в эксплуатацию. Процесс получения разрешения, как показывает практика, достаточно длителен.

Статьей 55 Градостроительного кодекса РФ ( ГрК РФ) предусмотрен достаточно обширный перечень документов и согласований, необходимых для получения разрешения. Названный перечень документов, представляемых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в отличие от перечня документов, представляемых для получения разрешения на строительство, не носит исчерпывающего характера. Указанный перечень может быть расширен Правительством РФ в целях получения в полном объеме сведений, необходимых для постановки объекта капитального строительства на государственный учет. Это направлено на создание нового порядка, исключающего повсеместную инвентаризацию объектов, которая для застройщика является процедурой, достаточно затратной и растянутой во времени.

Например, процесс подписания и утверждения акта приемки объекта капитального строительства ( одного из документов перечня) может быть затянут во времени.

Акт, которым оформляется сдача-приемка построенного объекта ( реконструированного, отремонтированного) по договору между заказчиком ( застройщиком) и лицом, осуществляющим строительство, предусмотрен п. 4 ст. 753 ГК РФ: « Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами».

Застройщик заинтересован принять объект строительства без недоделок, которые впоследствии могут стать препятствием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а затем и основанием для появления претензий от участников долевого строительства. В любом случае недостатки строительства могут стать для застройщика дополнительной статьей расходов. Поэтому застройщик при утверждении акта приемки тщательно проверяет качество передаваемого объекта строительства, выявляя недостатки. Для их устранения требуется время.

На практике в большинстве случаев утверждению акта приемки предшествует длительный период предъявления претензий застройщиком и исправления недостатков подрядной организацией.

Есть еще один документ, на получение которого также требуется время, — это заключение органа государственного строительного надзора. Предметом государственного строительного надзора является проверка качества выполняемых работ на соответствие требованиям технических регламентов, которые охватывают многие сферы жизнедеятельности ( ч. 2 ст. 54 ГрК РФ).

С 1 января 2007 г. вводится запрет на осуществление иных видов государственного надзора при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, кроме государственного строительного надзора ( ч. 7 ст. 54 ГрК РФ). До указанной даты при строительстве осуществлялись и иные виды надзора, предусмотренные многочисленными федеральными законами.

До принятия Градостроительного кодекса РФ от 29.12.2004 процесс подписания акта государственной приемочной комиссией о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта и его утверждения занимал от шести до восьми месяцев.

В период действия нового Градостроительного кодекса РФ ситуация особо не изменилась. Как и ранее, большой перечень документов и согласований не позволяет сократить сроки для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Практически получение разрешения на ввод в эксплуатацию может занять аналогичное вышеуказанному время.

В соответствии с ч. 5 ст. 55 ГрК РФ орган, выдавший разрешение на строительство, в течение 10 дней со дня поступления заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обязан обеспечить проверку наличия и правильности оформления документов, указанных в ч. 3 ст. 55 ГрК РФ, осмотр объекта капитального строительства и принять решение о выдаче заявителю разрешения на ввод объекта в эксплуатацию или об отказе в выдаче такого разрешения с указанием причин принятого решения.

На практике установленный 10-дневный срок соблюдается редко.

Таким образом, срок передачи объекта участнику долевого строительства в договоре может составлять в лучшем случае три месяца, в худшем — более длительный период времени.

Обратите внимание! Застройщик, устанавливая в договоре длительный период времени, в течение которого он может передать объект долевого строительства, тем самым стремится защитить себя от ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ за несоблюдение срока передачи.

Естественно, в интересах застройщика предусмотреть максимальный срок.

Например, если предполагаемый срок завершения строительных работ — 1 января 2009 г. то застройщик может определить в договоре срок передачи объекта долевого строительства следующим образом:

« Застройщик обязуется передать участнику долевого строительства объект долевого строительства в течение пяти календарных месяцев, исчисляемых с 1 января 2009 г.».

Установление длительного срока обосновывается сложностью процесса получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Застройщик в любом случае обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, даже если не истек установленный договором срок передачи объекта долевого строительства ( п. 3 ст. 8 Закона N 214-ФЗ).

Одним из применяемых на практике вариантов установления срока передачи построенного объекта с учетом ст. 191 ГК РФ может стать привязка срока передачи объекта долевого строительства к событию, которое должно неизбежно наступить.

Объект строительства может быть передан в течение определенного периода времени, исчисляемого после наступления определенного события, например в течение двух месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Согласно ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

По нашему мнению, событие, с которым связывают получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не является неизбежным. Оно может и не наступить. Неизбежность события продиктована независимостью от воли и действий заинтересованного лица и иных лиц, могущих влиять на наступление определенного события ( п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66).

Таким образом, применение подобной трактовки условия договора о сроке передачи незаконно. В таком случае существенное условие договора о сроке передачи будет считаться несогласованным. Следовательно, договор будет считаться незаключенным.

Указание в договоре о сроке передачи приблизительных или ориентировочных сроков также является не соответствующим действующим нормам законодательства. Как следствие — договор будет считаться незаключенным.

Срок, в течение которого участник долевого строительства должен приступить к принятию объекта долевого строительства.

Срок принятия не отнесен Законом N 214-ФЗ к существенному условию договора участия в долевом строительстве.

Пунктом 4 ст. 8 Закона N 214-ФЗ установлено: « участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства ( создания) многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения».

Таким образом, законодатель предусматривает только право установления срока принятия объекта в самом договоре. При этом отсутствие в договоре данного условия влечет применение правила, предусмотренного самим Законом N 214-ФЗ.

Такой подход продиктован тем, что принятие объекта является обязанностью участника долевого строительства, а не заказчика. При этом Законом N 214-ФЗ не предусмотрена ответственность участника долевого строительства при нарушении сроков принятия объекта. Мотивами затягивания срока, в течение которого участник должен приступить к принятию объекта, являются, во-первых, экономия на расходах по содержанию имущества и, во-вторых, экономия на налоге на имущество. Как известно, участник долевого строительства обязан нести упомянутые расходы и уплачивать налог на имущество с момента регистрации права собственности на объект недвижимости ( ст. 210 ГК РФ).

Хотя нормы об ответственности участника долевого строительства при нарушении срока приема объекта в Законе N 214-ФЗ отсутствуют, причиненные застройщику убытки могут быть возмещены в судебном порядке в соответствии с общими положениями Гражданского кодекса РФ об убытках.

Участники долевого строительства

Участниками долевого строительства, т.е. сторонами договора участия в долевом строительстве, являются застройщик и участник долевого строительства ( далее — дольщик).

Застройщик, заказчик и заказчик-застройщик

Лицо, организующее строительство объекта недвижимости по инвестиционному законодательству, именуется заказчиком.

Заказчик привлекается инвестором — лицом, осуществляющим финансирование строительства.

Заказчик организует процесс строительства путем привлечения исполнителей — подрядчиков или генерального подрядчика, который в свою очередь самостоятельно привлекает подрядные организации, но ответственность за результаты работ подрядчиков перед заказчиком будет нести генеральный подрядчик.

Заказчик, как правило, является инвестором, но может выступать просто заказчиком, имеющим только функции организатора.

Если заказчик самостоятельно осуществляет строительство, то он именуется заказчиком-застройщиком.

Если строительство объекта недвижимости осуществляется с привлечением иных инвесторов, которые в результате строительства получат в собственность отдельные части объекта, например квартиры в жилом доме, то заказчик одновременно будет выступать застройщиком по Закону N 214-ФЗ.

Поэтому использование понятий « застройщик» и « заказчик-застройщик» означает совмещение одним лицом функций заказчика и застройщика — в отношении подрядных организаций по инвестиционному законодательству и застройщика — в отношении привлекаемых участников долевого строительства по Закону N 214-ФЗ.

Таким образом, если застройщик по Закону N 214-ФЗ, выступающий в качестве стороны по договору долевого строительства, одновременно осуществляет строительство всего объекта целиком, по инвестиционному законодательству он является заказчиком-застройщиком для привлекаемых подрядных организаций.

Правовая основа деятельности заказчика

и заказчика-застройщика

Статус заказчика-застройщика по инвестиционному законодательству, являющегося участником строительства, определен Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ « Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» ( в ред. от 02.02.2006), а также Положением о заказчике-застройщике, едином заказчике, дирекции строящегося предприятия и техническом надзоре, утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16.

Заказчиками являются уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, которые реализуют инвестиционные проекты ( п. 3 ст. 4 Закона N 39-ФЗ). Заказчику принадлежат права владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и ( или) государственным контрактом.

Застройщиком в соответствии со ст. 2 Закона N 214-ФЗ является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства ( создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и ( или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Заказчиком-застройщиком согласно Положению о заказчике-застройщике является юридическое лицо, которое распоряжается денежными средствами, выделяемыми на финансирование капитальных вложений, а также всеми материальными ценностями, учитываемыми на балансе капитального строительства, несет ответственность за ввод в действие в установленные сроки производственных мощностей и объектов, сооружаемых в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, за своевременную подготовку их к эксплуатации, обеспечение высокого уровня архитектуры и градостроительства, проектных решений и качества строительства, определение и соблюдение утвержденной сметной стоимости строительства, договорных цен ( не допуская необоснованного их превышения), своевременную поставку оборудования, а также оплату выполненных строительно-монтажных работ и поставляемого оборудования.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

— Во-первых, заказчиком и заказчиком-застройщиком может быть юридическое лицо любой организационной и правовой формы, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации, или структурное подразделение инвестора, имеющее необходимые полномочия для выполнения возложенных на него функций.

Заказчик и заказчик-застройщик, не являющиеся инвесторами, наделяются правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и ( или) государственным контрактом, заключенными сторонами в соответствии с действующим законодательством.

— Во-вторых, заказчиком и заказчиком-застройщиком может быть юридическое лицо, имеющее соответствующую лицензию на осуществление конкретных видов деятельности согласно п. 102 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ « О лицензировании отдельных видов деятельности» ( в ред. от 27.07.2006), Положению о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности.

С 1 января 2007 г. указанный п. 102 ст. 17 Закона N 128-ФЗ должен был утратить силу ( п. 6 ст. 18 Закона N 128-ФЗ). Однако в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 252-ФЗ « О признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» лицензирование строительной деятельности по строительным видам работ продлено до 1 июля 2007 г.

Такое решение было принято по рекомендации Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству ( Росстрой) исходя из необходимости завершения работы по разработке технических регламентов в строительстве и практического применения других методов государственного регулирования, которые заменят лицензирование сертификацией ISO 9000 и введением саморегулируемых организаций, на которые будут возложены функции контроля качества в сфере строительства.

До вступления в силу законов и подзаконных актов, регламентирующих деятельность саморегулируемых организаций и предусматривающих обязательную сертификацию ISO 9000, без лицензирования строительной деятельности обойтись нельзя.

Предметом деятельности заказчика являются строительство новых объектов, реконструкция, расширение, техническое перевооружение действующих объектов различного назначения, проведение капитального ремонта.

Задачами заказчика являются:

— организация реализации инвестиционного проекта, в том числе выполнение предпроектной подготовки, анализ возможностей участников инвестиционно-строительного процесса, планирование строительства, включая проектные, изыскательские, научно-исследовательские, опытно-конструкторские, строительно-монтажные, отделочные работы, сейсмические исследования и другие работы, связанные со строительством и ремонтом объектов различного назначения;

— весь комплекс организационно-управленческих работ, обеспечивающих строительство на всех этапах.

Деятельность заказчика считается завершенной и прекращается после регистрации ввода объекта в эксплуатацию в местных органах власти, если иное не предусмотрено инвестиционным договором.

Заказчик несет ответственность перед инвестором.

Гражданско-правовая ответственность заказчика состоит в исполнении обязанности:

— возмещения кредитору убытков, включая причиненный ущерб и упущенную выгоду;

— уплаты предусмотренных договором штрафных санкций и пеней в согласованном сторонами размере.

Застройщик по Закону N 214-ФЗ

С 1 января 2007 г. застройщиком может быть юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок, на котором будет осуществлено данное строительство, и только при наличии разрешения на данное строительство.

Согласно ст. ст. 1 и 2 Закона N 214-ФЗ застройщиками не могут быть:

— физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

До 1 января 2007 г. индивидуальные предприниматели имели право быть застройщиками. Поскольку Закон N 214-ФЗ обратной силы не имеет, уже заключенные договоры от имени индивидуальных предпринимателей на стороне застройщика имеют силу и продолжают действовать вплоть до их окончательного исполнения.

— юридические лица, которые обладают разрешением на осуществление застройки, выданным собственником соответствующего земельного участка, но оформленным иначе, чем посредством договора аренды этого земельного участка;

— юридические лица, осуществляющие застройку, но не привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом N 214-ФЗ;

— юридические лица в случае, если посредством осуществляемой ими застройки создается объект недвижимости производственного назначения.

Проектная декларация

Если застройщик привлекает денежные средства дольщиков без использования рекламы, то он вправе не публиковать проектную декларацию в СМИ и не размещать ее в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования. В этом случае согласно п. 1 ст. 19 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан представить проектную декларацию лишь для ознакомления любому заинтересованному лицу.

В случае же размещения рекламы о привлечении денежных средств в строительство застройщик обязан опубликовать проектную декларацию в средствах массовой информации и ( или) разместить ее в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования ( в том числе в сети Интернет) не позднее чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представить в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Информация о застройщике

Требования к информации о застройщике описаны в ст. 20 Закона N 214-ФЗ. Эти требования претерпели некоторые изменения.

Так, с 1 января 2007 г. информация о застройщике, указанная в проектной декларации, должна содержать сведения не обо всех учредителях ( участниках) застройщика, а лишь о тех, которые обладают 5% и более голосов в органе управления этого юридического лица.

В информацию о застройщике не нужно будет включать сведения о величине его собственных денежных средств, используемых для строительства.

Одновременно с этим информацию о проектах строительства многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации, необходимо дополнить сведениями о местонахождении указанных объектов недвижимости, сроках ввода их в эксплуатацию в соответствии с проектной документацией и о фактических сроках.

Кроме того, законодательно закреплено положение, согласно которому застройщик не обязан предоставлять для ознакомления любому обратившемуся лицу регистры бухгалтерского учета и отчетность о финансово-хозяйственной деятельности.

Информация о проекте строительства

Полный перечень информации о проекте строительства содержится в ст. 21 Закона N 214-ФЗ.

С 1 января 2007 г. в упомянутый перечень входят следующие вновь появившиеся требования:

— о планируемой стоимости строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;

— о способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору;

— об иных договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства.

Размер собственных средств застройщика

До 1 января 2007 г. застройщик был обязан включать в информацию о застройщике сведения о величине собственных денежных средств застройщика.

С 1 января 2007 г. Правительство РФ может устанавливать лишь нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика.

Вместе с тем действует Постановление Правительства РФ от 21.04.2006 N 233 « О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика» ( в ред. от 16.01.2007), в соответствии с п. 2 которого установлено, что минимальный размер собственных денежных средств застройщика должен составлять 7% средств, привлеченных по договорам участия в долевом строительстве. Эта норма как противоречащая закону должна быть отменена актом Правительства РФ.

Обеспечение обязательств застройщика

Законом N 214-ФЗ предусмотрены два способа обеспечения обязательств застройщика по договору: залог и поручительство банка ( п. 1 ст. 12.1 Закона N 214-ФЗ). Причем поручительство банка является новым видом обеспечения, введенным только с 1 января 2007 г.

Договор поручительства согласно ст. 15.1 Закона N 214-ФЗ заключается до государственной регистрации договора долевого участия в строительстве и должен предусматривать:

1) солидарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства по обязательствам застройщика по договору;

2) переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого строительства в случае уступки прав требований по договору;

3) срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на шесть месяцев больше срока передачи объекта дольщику, предусмотренного договором;

4) согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;

5) обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства в случае досрочного прекращения поручительства.

Уведомить о досрочном прекращении поручительства следует не позднее чем за месяц до даты прекращения поручительства. При этом застройщик обязан заключить другой договор поручительства в течение 15 дней с момента, когда прекращено прежнее поручительство.

Залог имущества застройщика

В обеспечение исполнения обязательств застройщика ( залогодателя) по договору долевого строительства с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства ( залогодержателей) находящимся в залоге считается следующее имущество: земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся ( создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и ( или) иной объект недвижимости ( п. 1 ст. 13 Закона N 214-ФЗ).

После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства перечисленное выше имущество, находящееся в залоге, не может передаваться в залог без согласия участников долевого строительства.

Исключение составляет случай передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного застройщику на строительство ( создание) многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости, в состав которого входят объекты долевого строительства ( п. 7 ст. 13 Закона N 214-ФЗ).

Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, указанное выше, было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается в случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительством или при одновременном соблюдении следующих условий:

— залогодержателем имущества является банк;

— от залогодержателя получено согласие на удовлетворение требований застройщика за счет заложенного имущества, а также согласие на прекращение права залога на объекты долевого строительства в случае подписания сторонами ( застройщиком и участниками долевого строительства) передаточного акта или иного документа о передаче построенного объекта долевого строительства.

Дополнительно введено ограничение на размер привлекаемых денежных средств участников долевого строительства. Эти средства не должны превышать в совокупности с полученными от банков кредитами стоимость строительства многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости, указанную в проектной декларации ( п. 7.1 ст. 13 Закона N 214-ФЗ).

С момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании Закона N 214-ФЗ, не распространяется на данный объект долевого строительства.

Порядок передачи построенного объекта участникам

Не менее чем за месяц до наступления срока передачи объекта долевого строительства, установленного договором ( если договором предусмотрен срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства, то не менее чем за 14 рабочих дней до наступления срока начала передачи и принятия), застройщик обязан направить дольщику сообщение о завершении строительства ( создания) многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

Сообщение должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по адресу, указанному участником долевого строительства, или вручено ему лично под расписку. При этом срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства не может быть установлен ранее чем за 14 дней и позднее чем за месяц до срока передачи объекта дольщику, установленного договором.

Если же дольщик уклоняется от принятия объекта долевого строительства, застройщик по истечении двух месяцев со дня, предусмотренного договором для передачи объекта, вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства. В этом случае риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к дольщику.

В соответствии со ст. 4 Закона N 214-ФЗ по договору долевого строительства застройщик обязан построить ( создать) в предусмотренный договором срок многоквартирный дом или иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства его участнику. ( Ранее Закон N 214-ФЗ предусматривал, что объект должен быть передан дольщику в течение двух месяцев с момента получения разрешения на ввод его в эксплуатацию, но не позднее срока, предусмотренного договором.)

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является документом, который удостоверяет, что строительство выполнено в полном объеме согласно разрешению на него и что объект построен в соответствии с градостроительным планом земельного участка и проектной документацией.

Перечень документации, которую застройщик прилагает к заявлению на выдачу разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, предусмотрен ст. 55 ГрК РФ.

Орган, уполномоченный выдавать разрешение на строительство, в течение 10 дней со дня поступления заявления или нотариально удостоверенной копии этого разрешения принимает решение о выдаче застройщику разрешения на ввод объекта в эксплуатацию или отказывает в выдаче указанного документа.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки построенного объекта на государственный учет.

В соответствии с п. 3 ст. 16 Закона N 214-ФЗ застройщик не позднее 10 рабочих дней после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта передает его в территориальные органы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

После получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию застройщик обязан передать объект долевого строительства дольщикам ( ст. 8 Закона N 214-ФЗ).

Передача объекта участникам должна быть осуществлена в течение двух месяцев, но не позднее срока, предусмотренного договором. Передача оформляется передаточным актом или иным документом о передаче, причем в срок, одинаковый для всех дольщиков ( п. 1 ст. 6 Закона N 214-ФЗ).

Последствия нарушения сроков передачи объекта

участникам

Как показывает практика, застройщик нередко передает участникам объекты с нарушением указанного в договоре срока.

В том случае, если застройщик нарушил сроки передачи объекта строительства ( квартиры) участнику долевого строительства, последний вправе требовать с застройщика неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения договора, от цены договора за каждый день просрочки сдачи объекта строительства ( квартиры) ( п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ).

Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная неустойка ( пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Если обнаружено, что объект не соответствует требованиям договора ( к примеру, нарушены сроки передачи квартиры по договору), участник долевого строительства до подписания передаточного акта вправе потребовать от застройщика составить отдельный акт, в котором указывается несоответствие объекта условиям договора.

Можно также подписать акт о приемке квартиры, но с указанием, что квартира была передана с нарушением сроков, предусмотренных договором.

В суде такой документ сыграет решающую роль. Если застройщик не сможет обосновать причину произошедшей задержки в передаче квартиры, суд примет сторону участника долевого строительства.

Дополнительным аргументом в пользу участника договора долевого строительства может стать то обстоятельство, что, например, из-за задержки передачи квартиры было отложено начало ремонта, при этом закончился срок аренды квартиры, в которой проживал участник договора ( с приложением документов, подтверждающих приведенные обстоятельства).

Судебная практика о взыскании

неустойки при нарушении сроков

В Гражданскую коллегию Верховного Суда РФ поступило дело, в результате рассмотрения которого суд согласился с правом дольщика на взыскание со строительной компании неустойки за срыв сроков и компенсации морального вреда.

Из материалов дела:

10 октября 2000 г. физическое лицо ( гражданка М.) заключило с ООО « СК» договор долевого участия в инвестировании строительства жилого дома.

Согласно условиям договора гражданка М. обязалась произвести своевременное финансирование строительства своей доли жилья ( конкретной трехкомнатной квартиры), а ООО « СК» — закончить строительство объекта не позднее II квартала 2001 г. и передать указанную квартиру в собственность М.

Обязательство по оплате строительства истицей выполнено в полном объеме, тогда как строительство дома закончено ответчиком с просрочкой на 547 дней.

Определение Верховного Суда РФ от 08.11.2005 по делу N 78-В05-50: иск подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Целью заключения М. договора с ООО « СК» о долевом участии в инвестировании строительства жилого дома являлось приобретение в строящемся доме конкретной квартиры для личных нужд в собственность заявительницы ( п. 1.1 Договора).

Таким образом, М. инвестирующая денежные средства на приобретение жилого помещения ( квартиры), является потребителем оказываемых ООО услуг, так как фактически приобретает квартиру для личных нужд.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 Постановления от 29.09.1994 « О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» ( с последующими изменениями и дополнениями) разъяснил, что законодательство о защите прав потребителей регулирует отношения между гражданином, имеющим намерение заказать или приобрести либо заказывающим, приобретающим или использующим товары ( работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, — с одной стороны, и организацией либо индивидуальным предпринимателем, производящими товары для реализации потребителям, реализующими товары потребителям по договору купли-продажи, выполняющими работы или оказывающими услуги потребителям по возмездному договору, — с другой стороны.

В Законе N 214-ФЗ ( п. 9 ст. 4) также указывается на то, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином — участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом N 214-ФЗ.

Поэтому на данные правоотношения распространяется Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 « О защите прав потребителей» и предусмотренные этим Законом ( п. 2 ст. 17) правила подсудности. Гражданка М. была вправе обратиться с указанным исковым заявлением в суд по месту своего жительства.

Порядок ввода в эксплуатацию объектов

до и после 1 января 2007 г.

До вступления в силу нового Градостроительного кодекса РФ вопросы ввода объекта в эксплуатацию не были урегулированы. Они регламентировались подзаконными нормативными актами, издаваемыми в регионах.

30 декабря 2004 г. вступил в силу новый Градостроительный кодекс РФ от 29.12.2004 N 190-ФЗ.

Нововведением Кодекса стало указание на изменения порядка ввода объекта в эксплуатацию, который отличается от порядка, предусмотренного подзаконными нормативными актами, тем, что теперь, во-первых, исключается приемка объектов государственными приемочными комиссиями и, во-вторых, предусматривается единый порядок ввода объекта в эксплуатацию независимо от особенностей отдельных видов объектов.

В новом Градостроительном кодексе РФ установлено ( ч. 1 ст. 55), что документом, удостоверяющим выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме, является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. Но до 28 ноября 2005 г. на территории РФ новый порядок ввода в эксплуатацию не действовал, так как в ч. 12 ст. 55 ГрК РФ указано, что форма разрешения на ввод объекта в эксплуатацию устанавливается Правительством РФ.

При этом согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ « О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» до установления формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию Правительством РФ эта форма определяется уполномоченными на выдачу разрешений на строительство федеральными органами исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления.

Правительство РФ Постановлением от 24.11.2005 N 698 утвердило форму разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Данное Постановление вступило в силу 28 ноября 2005 г.

Но и после вступления в силу Постановления Правительства РФ N 698 в большинстве регионов РФ ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства в порядке, предусмотренном ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, не производился.

В Постановлении Правительства РФ N 698 ( п. 2) содержалось предписание Министерству регионального развития РФ ( Минрегиону России) по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в трехмесячный срок утвердить инструкцию о порядке заполнения формы разрешения на строительство и инструкцию о порядке заполнения формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Большинство региональных органов исполнительной власти сочли, что в соответствии со ст. 8 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ « О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» до момента утверждения на федеральном уровне инструкции о порядке заполнения новой формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию действуют ранее установленные субъектами федерации порядок приемки в эксплуатацию законченных строительством объектов и форма такого документа.

В юридической литературе встречается мнение, что, поскольку Градостроительный кодекс РФ не предусматривает необходимость утверждения инструкций о порядке заполнения формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выдавать разрешения на ввод объекта в эксплуатацию было необходимо по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ.

В некоторых городах России ( Новосибирск, Санкт-Петербург) положения ст. 55 ГрК РФ стали применяться почти сразу после утверждения Правительством РФ формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Например, в г. Санкт-Петербурге распоряжением Службы государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Санкт-Петербурга от 08.06.2006 N 58-р « О выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию» был утвержден Регламент рассмотрения, оформления и выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Этот Регламент действует до утверждения в установленном порядке Правительством РФ инструкции по заполнению формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Органы государственной власти Московской области считали, что до момента утверждения на федеральном уровне инструкции о порядке заполнения новой формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию действуют ранее установленные субъектами федерации порядок приемки в эксплуатацию законченных строительством объектов и форма такого документа.

Поэтому Главное управление Госархстройнадзора Московской области приняло Распоряжение от 03.05.2006 N 8, в котором в связи с задержкой разработки и утверждения инструкции о порядке заполнения форм разрешения на строительство и разрешения на ввод объектов в эксплуатацию предписывалось всем участникам инвестиционного процесса, должностным лицам органов, уполномоченных на выдачу разрешений на строительство и разрешений на ввод объектов в эксплуатацию, до утверждения инструкции о порядке их заполнения руководствоваться действующей формой разрешения на строительство и действующим регламентом приемки в эксплуатацию законченных строительством объектов на территории Московской области.

На территории Московской области единый порядок приемки в эксплуатацию после окончания строительства объектов недвижимости был установлен в Территориальных строительных нормах ( ТСН) « Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов недвижимости на территории Московской области» ( ТСН 12-310-2000). ТСН предусматривали ввод в эксплуатацию объектов недвижимости актами государственной приемочной комиссии.

В состав комиссии по приемке в эксплуатацию объектов недвижимости на территории Московской области в обязательном порядке должны были включаться представители заказчика ( застройщика), подрядчика, проектной организации, эксплуатирующей организации, органа исполнительной власти или самоуправления ( по его решению) и органов государственного надзора, которым подконтролен принимаемый объект, в соответствии с Приложением 1 к ТСН ( п. 6.6 ТСН).

Назначать комиссию должен был орган, выдавший разрешение на строительство объекта. Этот же орган должен был утверждать подписанный комиссией акт приемки ( п. п. 6.1, 6.13 ТСН). Объект, по которому акт не утвержден, считался не принятым, и по нему должна была назначаться повторная приемка.

Согласно п. 6.15 ТСН утвержденный акт комиссии о приемке объекта в эксплуатацию удостоверяет соответствие законченного строительством объекта предъявляемым к нему требованиям, подтверждает факт создания объекта недвижимости и является разрешением на ввод в эксплуатацию, а также на регистрацию объекта в соответствующих органах.

Приказом Минрегиона России от 19.10.2006 N 121 была утверждена Инструкция о порядке заполнения формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию ( Приказ зарегистрирован в Минюсте России 15.11.2006 N 8477).

В соответствии с Указом Президента РФ от 23.05.1996 N 763 « О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» вышеназванный Приказ Минрегиона России N 121 начал действовать с 8 декабря 2006 г. С этого момента в федеральном законодательстве не осталось пробелов, на основании которых можно было бы считать, что ввод объектов капитального строительства в эксплуатацию может производиться в порядке, ранее установленном субъектом РФ.

Теперь в соответствии с нормами федерального законодательства ввод в эксплуатацию объектов на территории Московской области должен производиться путем получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а не путем сдачи его госкомисии.

Главгосстройнадзор Московской области принял Распоряжение от 12.12.2006 N 18А, в котором в связи с изданием Приказов Минрегиона России от 19.10.2006 N 120 « Об утверждении Инструкции о порядке заполнения формы разрешения на строительство» и от 19.10.2006 N 121 « Об утверждении Инструкции о порядке заполнения формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию», а также с учетом Постановления Правительства РФ от 24.11.2005 N 698 « О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию» вышеупомянутое Распоряжение Главгосстройнадзора Московской области от 03.05.2006 N 8 с 1 января 2007 г. признано утратившим силу.

Таким образом, с 1 января 2007 г. на основании вышеназванного Распоряжения N 18А из законодательства Московской области исчезли нормы, допускавшие ввод объектов капитального строительства актами государственных приемочных комиссий.

Расторжение договора

До 1 января 2007 г. Закон N 214-ФЗ предусматривал случаи одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора.

С 1 января 2007 г. Закон N 214 предусматривает случаи расторжения договора как при одностороннем отказе участника ( во внесудебном порядке), так и по требованию участника в судебном порядке.

Так, в суде договор можно расторгнуть, если:

1) прекращено или приостановлено строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которого входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан дольщику;

2) существенно изменена проектная документация строящегося многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которого входит объект долевого строительства, в том числе существенно изменен размер объекта долевого строительства;

3) изменено назначение общего имущества или нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

Среди случаев расторжения договора в одностороннем порядке также предусмотрен случай, когда застройщик не обеспечил обязательства по договору поручительством.

Права и обязанности застройщика

Начиная рассмотрение вопроса об обязанностях застройщика, в первую очередь необходимо отметить новый порядок отведения земельного участка под строительство через аукционы, установленный Градостроительным кодексом РФ от 29.12.2004 N 190-ФЗ.

Такие обязанности, как получение разрешения на строительство, обязанность застройщика иметь минимальный размер собственных денежных средств, опубликование, размещение и ( или) представление проектной декларации, предусматриваются законодателем для обеспечения интересов дольщиков долевого строительства в целях защиты последних от недобросовестных застройщиков. Однако перечень сведений, включенных в проектную декларацию, согласно Закону N 214-ФЗ достаточно расширен, несмотря на существование такого правового института, как коммерческая тайна.

Обязанность застройщика по использованию денежных средств участников долевого строительства исключительно по целевому назначению ( ст. 18 Закона N 214-ФЗ) может стать декларируемой нормой, поскольку при реализации инвестиционного проекта по строительству объектов недвижимого имущества на застройщика возлагаются дополнительные обременения, которые непосредственно не связаны со строительством объекта ( например, обязательства по безвозмездной передаче муниципальному образованию доли в площадях возводимого объекта недвижимости, создание обособленных объектов социальной, инженерной инфраструктуры, благоустройство прилегающих территорий). В результате целевое назначение денежных средств дольщиков превращается в неработающую норму.

Исходя из определения договора участия в долевом строительстве, которое дано в п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, у застройщика на основании заключаемого им договора возникают следующие обязанности:

1) в предусмотренный договором срок своими силами и ( или) с привлечением других лиц построить ( создать) многоквартирный дом и ( или) иной объект недвижимости;

2) после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объектов недвижимости передать соответствующий объект долевого строительства участникам долевого строительства.

Обязанность застройщика завершить строительство объекта недвижимости в определенный срок не обеспечивает участникам долевого строительства гарантию исполнения застройщиком своей обязанности по самой передаче объекта долевого строительства в соответствии с оговоренной в договоре площадью.

При существующей обязанности застройщика обеспечить исполнение обязательств по договору залогом можно прийти к выводу, что к обязанностям, исполнение которых обеспечивается залогом, не относится его основное обязательство по передаче объекта долевого строительства определенной площади участнику долевого строительства.

Таким образом, необходимо вменить в обязанность застройщика возврат излишне переданных участниками долевого строительства денежных средств, когда площадь созданного объекта недвижимости окажется меньше проектной, а следовательно, и оплаченной к моменту ее передачи.

Права застройщика определены законодателем как 1) привлечение денежных средств участников долевого строительства для создания объектов недвижимости и 2) осуществление рекламы этих объектов.

При этом в целях привлечения средств граждан застройщик вправе выпускать « облигации особого вида» — жилищные сертификаты, закрепляющие право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений ( п. 2 ст. 1 Закона N 214-ФЗ). Данные сертификаты будут выпускаться и размещаться в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах.

Указанное обстоятельство еще более усилило финансовый ( а не только гражданско-правовой) характер долевого строительства.

Дольщики по договору долевого участия

в строительстве

Данный нормативно-правовой акт согласно п. 1 ст. 1 Закона N 214-ФЗ « регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц… ( далее — участники долевого строительства)».

Следовательно, участниками долевого строительства могут быть граждане и юридические лица. Однако текст конкретных норм Закона указывает на отношения с участием только граждан в качестве участников долевого строительства.

Остается открытым вопрос: распространяет ли законодатель данные положения на отношения с участием юридических лиц в качестве участников долевого строительства?

Права и обязанности дольщика по договору

участия в долевом строительстве

Права и обязанности сторон договора участия в долевом строительстве определены Законом N 214-ФЗ ( в ред. от 18.07.2006).

Исходя из определения договора участия в долевом строительстве, закрепленного в п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, у участника долевого строительства на основании заключаемого им договора возникают следующие обязанности:

а) оплатить обусловленную договором цену;

б) принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости.

Кроме того, анализ некоторых положений Закона N 214-ФЗ показал, что договор, по условиям которого участник долевого строительства обязуется передать лицу, осуществляющему строительство, не денежные средства, а иное имущество, не может рассматриваться как договор участия в долевом строительстве и на такой договор положения Закона N 214-ФЗ не распространяются.

К правам участника долевого строительства можно отнести:

— участие в разработке положений договора участия в долевом строительстве. Это право вытекает из общих положений о договоре ст. 421 ГК РФ;

— внесение предложений о достижении соглашения относительно определенных условий в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ;

— если объект долевого строительства построен ( создан) застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков ( п. 2 ст. 7 Закона N 214-ФЗ).

Данная норма Закона призвана максимально защитить права участников долевого строительства, но при этом требуется разрешить вопрос о том, с чьей точки зрения должно определяться, что объект долевого строительства является « непригодным для предусмотренного договором использования».

Представляется также важным указать более конкретный период времени для устранения недостатков, чем просто закрепление оговорки « в разумный срок».

Существенное нарушение требования

к качеству объекта долевого строительства

Под существенным нарушением требований к качеству объекта долевого строительства следует понимать несоответствие объекта долевого строительства условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям, предъявляемым к такого рода объектам, которое является неустранимым, т.е. не может быть устранено без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения.

В целях наибольшей защиты прав участников долевого строительства, являющихся потребителями, от неудовлетворительного качества построенного объекта недвижимого имущества целесообразно предусмотреть возможность предъявления требований безвозмездного устранения недостатков в построенном объекте или возмещения расходов по их устранению, установленных абз. 2, 5 п. 1 ст. 29 Закона РФ « О защите прав потребителей», не только к застройщику, но и к подрядчику.

В качестве аналогии служит ст. 18 того же Закона, в которой для покупателя предусмотрена возможность подобные требования о надлежащем качестве товара предъявлять не только к продавцу товара, но и к изготовителю.

Действительно, для застройщика было бы лучше, чтобы за недостатки выполненных работ отвечали непосредственно их исполнители.

Важен тот факт, что, принимая работы от подрядных организаций, застройщик берет на себя ответственность за их качество и тем самым подтверждает, что они выполнены качественно и в полном объеме.

Предъявление требований безвозмездного устранения недостатков в построенном объекте или возмещения расходов по их устранению не только к застройщику, но и к подрядчику может привести к усложнению отношений как участников долевого строительства с застройщиком, так и застройщика с подрядными организациями.

Наиболее распространенные проблемы и риски

договоров участия в долевом строительстве

С момента вступления в силу Закона N 214-ФЗ прошло менее двух лет. За это время, как показывает практика, применение норм этого Закона было незначительным, что, видимо, вызвано его правовым несовершенством.

Например, в п. 2 ст. 27 Закона N 214-ФЗ содержится норма, в соответствии с которой действие Закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства ( создания) многоквартирных домов и ( или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительства которых получены после вступления в силу указанного Закона.

Данная норма Закона позволила застройщикам оформить права на земельные участки, отведенные для строительства, и получить разрешения на строительство до вступления в силу указанного Закона.

Вместе с тем строительство многоквартирных домов начиналось и все еще начинается после вступления в силу Закона N 214-ФЗ. При этом правовое регулирование строительной деятельности никак не связано с нормами закона о долевом строительстве, требующими государственной регистрации договора долевого участия в строительстве и предоставляющими определенные гарантии его участникам как будущим собственникам помещений.

Еще одна типичная проблема для тех, кто выбрал долевое участие в строительстве, — это несоблюдение застройщиками установленных договором сроков строительства, вернее, их срыв.

Застройщики обязаны определить в договоре сроки завершения строительства. В целях гарантии исполнения этой обязанности за срыв договорных сроков строительства установлены штрафные санкции. И все же это положение застройщиками нередко игнорируется. Более того, сроки в договорах зачастую указываются расплывчатые: « конец года», « конец квартала». При этом компенсация за затянувшееся строительство или его срыв, как правило, не оговаривается.

Препятствием в реализации правовых мер, охраняющих интересы участников долевого строительства — будущих собственников помещений, являлось отсутствие необходимого совершенства в вопросах, связанных с мерой ответственности застройщика, неравноправием сторон в случаях отказа от договора.

Очередное опасение дольщиков — непредоставление гарантий возврата вложенных средств в случае изменения кредитоспособности самого инвестора. Например, в случае ухудшения своего финансового положения дольщик, ранее внесший 50% средств, может оказаться не в состоянии выплатить оставшуюся сумму. Удастся ли ему в этом случае вернуть ранее вложенные деньги?

Соответствующие гарантии должны быть закреплены в договоре с застройщиком. Они могут быть разными, но есть и общепринятые выполняемые обязательства по возврату средств.

Чаще всего применяется схема передачи доли другому лицу — так называемая уступка права требования. В этом случае если дольщик оплатил часть стоимости строящегося объекта, то ему возвращается выплаченный аванс, но, как правило, только тогда, когда на его долю найдется покупатель. Преемника ищет либо сам дольщик, либо застройщик.

Некоторые из вышеизложенных проблем разрешил Федеральный закон от 18.07.2006 N 111-ФЗ « О внесении изменений в Федеральный закон „Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Методы борьбы с недостроем

Известны многочисленные примеры замораживания строительства по различным причинам. Распространенная причина возникновения недостроя — это финансовый конфликт, в котором одной из сторон является застройщик, другой — например, заказчик. Заказчик может приостановить стройку, мотивируя отсутствием финансирования со стороны инвестора ( застройщика).

Дольщики оказываются заложниками конфликтной ситуации, в результате которой лишаются и вложенных средств, и результатов инвестиций несмотря на добросовестное исполнение своих обязательств по выплате цены договора.

Борьба с недобросовестными застройщиками ведется по-разному. Нередко дольщики прибегают к таким мерам борьбы, как пикетирование, с целью привлечь внимание общественности и органов государственной власти к возникшим нарушениям условий договора, допущенным одной из сторон по договору. Конечно, можно и иными способами затягивать разрешение конфликтной ситуации.

Судебная практика в подобной ситуации стоит на стороне дольщиков. Правда, дольщикам потребуется реализовать свое право на судебную защиту.

Для этого необходимо подготовить соответствующие иски от каждого дольщика с приложением копии договора между застройщиком и заказчиком и документов, подтверждающих выполнение обязанностей по оплате договора.

Если сумма иска не превышает 1 млн руб. то такой иск освобожден от уплаты государственной пошлины; если же превышает, то сумму уплаченной государственной пошлины можно будет взыскать с ответчика.

Иски подаются в суд, где по правилам судопроизводства они могут быть объединены в одно судопроизводство, но могут быть рассмотрены каждый в отдельности, что не мешает получить судебное решение каждому дольщику. Как правило, решения принимаются судом в пользу дольщиков. Даже в случае попадания судебного спора в более высокую инстанцию результат остается неизменным.

При наличии решения суда, вступившего в законную силу, дольщики, являясь полноправными участниками инвестиционного контракта, могут подать иски о взыскании строительной неустойки с заказчика и застройщика ( инвестора). С одной стороны, имеется гарантия, что оплаченные дольщиками помещения никто не отберет, с другой — появляется возможность дисциплинировать конфликтующие стороны и повлиять на продолжение строительства.

Государственная регистрация договора участия

в долевом строительстве как способ охраны прав

участника долевого строительства

Договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящегося ( создаваемого) многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости ( ст. 17 Закона N 214-ФЗ).

Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации ( п. 3 ст. 4 Закона N 214-ФЗ).

Приказом Минюста России от 09.06.2005 N 82 утверждена Инструкция об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений ( обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества.

Важность обязательной государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве трудно переоценить.

Главное преимущество состоит в том, что государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве призвана предотвратить нарушения прав участников долевого строительства. При осуществлении государственной регистрации договора еще раз проверяются правомочия застройщика привлекать денежные средства посредством заключения договоров участия в долевом строительстве.

Установление приоритета участника долевого строительства в отношении объекта долевого строительства в случаях, когда имеется спор о праве на один и тот же объект между несколькими лицами, также имеет большое значение. Ведь при осуществлении регистрации договора участия в долевом строительстве на возводимые объекты недвижимости закрепление двух претендентов на один и тот же объект долевого строительства невозможно.

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве обеспечивает существование его текста в том виде, в каком он был заключен, т.е. ни одна из сторон договора не сможет внести изменения в содержание зарегистрированного договора в своих интересах в одностороннем порядке.

И наконец, доступность для любого лица информации, содержащейся в реестре ( принцип публичности), позволяет определить обременения того или иного объекта недвижимости.

Договор и ( или) уступка прав требований по договору подлежат государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся ( создаваемых) многоквартирного дома и ( или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ « О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ( в ред. от 18.12.2006).

В соответствии со ст. 25.1 Закона « О государственной регистрации прав…» на государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации в соответствии с данным Законом, представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства.

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, осуществляется на основании заявления сторон договора ( застройщика, участника долевого строительства).

На государственную регистрацию застройщиком представляются:

1) разрешение на строительство;

2) проектная декларация;

3) план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений.

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, осуществляется на основании заявления сторон договора ( застройщика, участника долевого строительства).

Наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации, также представляются:

— заявления застройщика и участника долевого строительства;

— договор участия в долевом строительстве ( по количеству сторон сделки плюс один экземпляр для органа, осуществляющего государственную регистрацию, либо копия, заверенная нотариально или всеми участниками договора);

— подлинник кадастрового плана земельного участка и его копия. После государственной регистрации прав подлинник кадастрового плана земельного участка должен быть возвращен правообладателю;

— документы, подтверждающие права собственности на земельный участок, либо договор аренды земельного участка ( подлинник и копия, заверенная нотариально или государственными органами, их выдававшими);

— распорядительный документ органов исполнительной власти, подтверждающий право использования земельного участка под строительство ( разрешение на строительство) — два экземпляра;

— проектная декларация;

— план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его месторасположения и количества жилых и нежилых помещений, находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества, и планируемой площади каждого из указанных помещений;

— юридическое лицо ( каждая из сторон) представляет:

— копии свидетельств о регистрации юридических лиц и копии учредительных документов ( со всеми изменениями и дополнениями), заверенные нотариально или государственными органами, их выдавшими, с предъявлением подлинников;

— выписку из реестра юридических лиц об отсутствии изменений в учредительных документах, заверенную налоговым органом ( ИФНС);

— документы, подтверждающие полномочие лица, подписавшего договор залога права аренды земельного участка от имени юридического лица, а именно:

выписку из протокола общего собрания учредителей ( акционеров) об избрании исполнительного органа юридического лица ( генерального директора, председателя правления, председателя совета директоров), заверенную организацией;

копию приказа собственника о назначении генерального директора ( руководителя организации) или копию заключенного с ним трудового договора или контракта, заверенного организацией;

— в случае подписания договора лицом, не являющимся руководителем юридического лица, дополнительно представляется копия нотариально удостоверенной доверенности на заключение договора залога права аренды земли с предъявлением подлинника;

— копию документа о присвоении ИНН с предъявлением подлинника;

— подлинник нотариально удостоверенной доверенности, выданной представителю юридического ( физического) лица на совершение действий по регистрации договора участия в долевом строительстве ( предъявляется), и копию данной доверенности ( сдается);

— физическое лицо представляет документ, удостоверяющий личность.

Государственный строительный надзор

При осуществлении государственного строительного надзора проверяется соответствие выполняемых работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Государственный строительный надзор в соответствии со ст. 54 ГрК РФ осуществляется при затрагивании конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объекта и при необходимости проведения государственной экспертизы проектной документации объекта либо если проектная документация такого объекта является типовой проектной документацией или ее модификацией.

Обязательность проведения государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства установлена ст. 49 ГрК РФ.

Исключения из общего правила составляют следующие случаи:

— отдельно стоящие жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенные для проживания одной семьи ( объекты индивидуального жилищного строительства);

— жилые дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену ( общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования ( жилые дома блокированной застройки);

— многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования;

— отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 кв. м и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности;

— отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 кв. м, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, на которых расположены такие объекты, требуется установление санитарно-защитных зон;

— экспертиза не проводится, если для строительства, реконструкции, капитального ремонта не требуется получение разрешения на строительство, а также в случае проведения такой экспертизы в отношении проектной документации объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы и применяемой повторно ( типовая проектная документация), или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства.

С 1 января 2007 г. в соответствии с ч. 7 ст. 54 ГрК РФ иные виды надзора, кроме государственного строительного надзора и экологического контроля, осуществляться не могут ( ст. 3 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ « О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации»). При этом государственный экологический контроль проводится только в отношении объектов, строительство, реконструкция, капитальный ремонт которых осуществляются в исключительной экономической зоне Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации, во внутренних морских водах, в территориальном море Российской Федерации.

Органом государственного контроля ( надзора) за соблюдением требований технических регламентов в сфере строительства является Ростехнадзор, введенный в структуру исполнительных органов власти Указом Президента РФ от 20.05.2004 N 649 « Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти» ( в ред. от 12.03.2007).

Порядок осуществления государственного строительного надзора согласно ч. 8 ст. 54 ГрК РФ устанавливается Правительством РФ. Упомянутый Порядок утвержден Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 « О государственном строительном надзоре в Российской Федерации». Этот основополагающий документ определяет реализацию положений Градостроительного кодекса РФ в сфере осуществления государственного строительного надзора.

Следует отметить, что Ростехнадзор будет осуществлять государственный строительный надзор в отношении не всех объектов капитального строительства, а лишь определенных объектов, которые перечислены в Градостроительном кодексе РФ и Постановлении Правительства РФ N 54. Это объекты использования атомной энергии, опасные производственные объекты, линии связи, объекты обороны и безопасности, объекты особо опасные, технически сложные, уникальные, объекты, сведения о которых составляют государственную тайну, за исключением объектов, которые относятся к инфраструктуре Вооруженных сил Российской Федерации, надзор за которыми — компетенция Минобороны России.

Остальные объекты капитального строительства, которые подпадают под осуществление государственного строительного надзора, относятся к полномочиям органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, к ведению которых отнесен государственный строительный надзор. Это все остальные объекты, которые не были перечислены выше: объекты жилищного назначения, нежилого строительства, например административные здания, спортивные строения и сооружения и иные объекты.

Таким образом, государственным строительным надзором охвачены практически все объекты капитального строительства при их строительстве, реконструкции или капитальном ремонте.

Случаи осуществления государственного строительного надзора определены ст. 54 ГрК РФ.

Государственным строительным надзором охватываются все процессы строительства и реконструкции, а процессы капитального ремонта объектов капитального строительства — только если их проектная документация подлежит государственной экспертизе либо проектная документация таких объектов является типовой или ее модификацией. Такое разграничение заложено и в Постановлении Правительства N 54 « О государственном строительном надзоре в Российской Федерации» и в дальнейшем будет включено в ГрК РФ.

Задача государственного строительного надзора — в предотвращении соответствующих нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и принятии определенных мер, в том числе административно-юрисдикционных, по результатам выявления таких нарушений.

Началом осуществления надзора является извещение органов государственного строительного надзора, которое обязательно должно быть направлено в соответствии с ч. 5 ст. 52 ГрК РФ застройщиком или заказчиком до начала работы по строительству, реконструкции или капитальному ремонту.

Заканчивается государственный строительный надзор фактически датой выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного или отремонтированного объекта требованиям технических регламентов, нормативных правовых актов и проектной документации.

Порядок проведения проверок и выдачи заключений

о соответствии построенных объектов

На основании ст. 54 ГрК РФ и Положения об осуществлении государственного строительного надзора, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 « О государственном строительном надзоре в Российской Федерации», Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору Приказом от 26.12.2006 N 1129 утвердила Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов ( норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации РД-11-04-2006. Документ зарегистрирован в Минюсте России 06.03.2007 N 9053.

Основной формой государственного строительного надзора, указанной в Градостроительном кодексе РФ, а также закрепленной в тексте Положения об осуществлении государственного строительного надзора, являются проверки, которые проводятся соответствующими органами государственного строительного надзора.

При проверках необходимо определить соответствие выполняемых работ требованиям технических регламентов ( норм и правил), иных нормативно-правовых актов и проектной документации, т.е. проверить выполняемые работы на соответствие требованиям все тех же трех составляющих, на которых базируется государственный строительный надзор.

Учитывая, что требования при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте различны, поскольку их технологические процессы различаются, в Положении об осуществлении государственного строительного надзора указано, какие требования подлежат соблюдению при строительстве, какие — при реконструкции и какие — при капитальном ремонте.

Проверки как основная форма деятельности органов государственного строительного надзора проводятся на основании соответствующих распоряжений и приказов. Процедура оформления проверок и результатов практически не отличается от процедур, общих для всех государственных надзоров.

Вместе с тем в Положении об осуществлении государственного строительного надзора помимо распоряжения и приказа указывается также программа проверок. Она составляется органом государственного строительного надзора на основании документов, приложенных к извещению застройщика или заказчика о начале работ, применительно к каждому объекту строительства, реконструкции или капитального ремонта и является основой для осуществления государственного строительного надзора.

Программа проведения проверок для каждого объекта капитального строительства индивидуальна и зависит от выполняемых работ, а также учитывает требования по функциональному использованию объектов в зависимости от условий их последующей эксплуатации и другие факторы. Перечень факторов не может быть определен как исчерпывающий, но он ограничен требованиями технических регламентов ( норм и правил), проектной документацией и иными нормативными правовыми документами.

Таким образом, составление органами государственного строительного надзора программы ограничено требованиями законов, подзаконных актов либо проектной документацией.

Помимо программных могут быть и иные проверки, проводимые органом государственного строительного надзора, например в случае получения извещений, которые указаны в ст. ст. 52 и 53 ГрК РФ ( при изменении сроков окончания работ по каким-то отдельным этапам, возникновении аварийных ситуаций).

Порядок деятельности органов государственного строительного надзора при проверках и принятия мер по результатам таких проверок в Положении об осуществлении государственного строительного надзора изложен в общем виде.

Проверки проводятся должностным лицом органа государственного строительного надзора в следующих случаях:

— наступления сроков завершения работ, которые подлежат проверке в соответствии с программой проведения проверок;

— получения извещения от лица, осуществляющего строительство, о завершении работ, которые подлежат проверке, если срок окончания таких работ не совпадает со сроками, указанными в программе проведения проверок;

— получения извещения от лица, осуществляющего строительство, о случаях возникновения аварийных ситуаций на объекте капитального строительства;

— получения обращений физических и юридических лиц, органов государственной власти и органов местного самоуправления по вопросам, относящимся к осуществлению государственного строительного надзора;

— получения сведений о выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, подлежащих проверке, из иных источников.

Для определения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов ( норм и правил), иных нормативных правовых актов или проектной документации должностным лицом органа надзора проверяется выполнение помимо тех требований, которые были указаны выше при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте, также требований по строительному контролю, ведению общего журнала работ, ведению исполнительной документации, порядку освидетельствования работ.

В ходе проверок орган государственного строительного надзора может обнаружить наличие или отсутствие разрешения на строительство и в случае его отсутствия применить к лицу, у которого должно быть такое разрешение, соответствующее административное наказание. Но проверять правильность выдачи такого разрешения орган государственного строительного надзора не должен и в связи с этим не вправе применять соответствующие санкции.

Аналогичная позиция должна присутствовать и применительно к процедуре ввода объекта в эксплуатацию, поскольку функции государственного строительного надзора заканчиваются выдачей соответствующего заключения.

Органами надзора проверяются факты устранения нарушений, выявленных при осуществлении надзора и проведении строительного контроля. Проверяется также соблюдение запрета приступать к продолжению работ до составления актов об устранении таких нарушений.

Положением об осуществлении государственного строительного надзора допускается возможность проведения проверок с проведением экспертиз, обследований, лабораторных или иных испытаний выполненных работ и применяемых строительных материалов. Это является правом органа надзора. При этом важно отметить, что проведение экспертиз, обследований и испытаний может быть инициировано исключительно органом надзора и должно осуществляться за его счет.

Результаты проведенной проверки оформляются актом, который составляется в двух экземплярах, каждый из которых направляется подписавшим акт сторонам, либо запись о положительном результате проверки оформляется в соответствующих журналах, в которых ведется учет выполнения работ.

Акты составляются в тех случаях, когда обнаружено нарушение соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов ( норм и правил), иных нормативно-правовых актов или проектной документации. Акт как документ, подтверждающий выявленное нарушение, является основанием для выдачи предписаний об устранении такого нарушения с указанием срока его устранения.

Если нарушения не обнаружены, акты не составляются, а вносятся соответствующие записи в журналы выполнения работ.

При завершении работ по строительству, реконструкции или капитальному ремонту органом надзора проводится итоговая проверка, при которой учитываются все ранее обнаруженные нарушения, устраненные нарушения, акты, предписания.

По результатам итоговой проверки органом надзора либо выдается заключение о соответствии построенного, реконструируемого или отремонтированного объекта требованиям технических регламентов ( норм и правил), иных нормативно-правовых актов, проектной документации, либо принимается решение об отказе в выдаче такого заключения.

Заключение либо решение выдается в течение 10 дней с даты обращения застройщика или заказчика в орган надзора.

Решение об отказе в выдаче заключения должно содержать определенную обосновывающую часть, в которой указаны причины отказа со ссылкой на технические регламенты ( нормы и правила), нормативно-правовые акты и проектную документацию.

Решение органа надзора об отказе может быть оспорено в суде.

Лицензирование, сертификация и стандартизация

в строительной сфере

Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ « О лицензировании отдельных видов деятельности» ( ст. 4) установлены критерии определения лицензируемых видов деятельности, перечень которых содержится в ст. 17 с учетом изъятий, установленных ст. 1.

Одним из критериев является потенциальная возможность нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации. Причем вред может быть как материальным, так и нематериальным ( моральным).

Другим критерием является невозможность осуществления государственного регулирования потенциально опасных видов деятельности иными методами, кроме как лицензированием.

Методами государственного регулирования являются государственная регистрация, стандартизация сертификация, квотирование.

Лицензируемые до 1 июля 2007 г. виды деятельности, перечисленные в п. п. 101 — 103 ст. 17 Закона « О лицензировании…», несомненно, несут потенциальную опасность для здоровья и имущества лиц, являющихся участниками и потребителями результатов указанных видов деятельности. Любое отступление от правил проектирования или строительства может нанести непоправимый ущерб.

Одним из методов государственного контроля, применяемых помимо лицензирования, является сертификация, введенная Законом РФ от 10.06.1993 N 5151-1 « О сертификации продукции и услуг».

Согласно ст. 1 указанного Закона под сертификацией понимается процедура подтверждения соответствия, посредством которой независимая от изготовителя ( продавца, исполнителя) и потребителя ( покупателя) организация удостоверяет в письменной форме, что продукция соответствует установленным требованиям, именуемым стандартами.

Обязательная сила государственных стандартов впервые была определена Постановлением СНК СССР от 15.09.1925, утвердившим Положение о Комитете стандартов при Совете Труда и Обороны, согласно которому Комитет разрабатывает и утверждает обязательные и рекомендательные стандарты.

С момента организации стандартизации народного хозяйства требования на все вышеперечисленные объекты устанавливались в государственных стандартах ( ГОСТ), отраслевых стандартах ( ОСТ), республиканских стандартах ( РСТ) и стандартах предприятий ( СТП).

Закон РФ от 10.06.1993 N 5154-1 « О стандартизации» в качестве нормативных документов по стандартизации утвердил государственные стандарты, стандарты отраслей, стандарты предприятий и стандарты научно-технических, инженерных обществ и других общественных объединений ( ст. 6).

Цели введения процедуры сертификации в Законе « О сертификации…», принятом задолго до появления Закона « О лицензировании», были схожи с целями осуществления лицензирования. Сертификация осуществлялась в целях контроля безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества, а также в целях подтверждения показателей качества продукции, заявленных изготовителем.

На смену Закону « О сертификации…» пришел Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ « О техническом регулировании», который регулирует порядок установления обязательных требований как к самой продукции, так и к процессам, охватывающим все стадии ее жизненного цикла от изготовления до утилизации, в том числе к продукции, работам, услугам, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации.

Одной из целей Закона « О техническом регулировании» является приведение законодательного регулирования стандартизации и сертификации в России в соответствие с требованиями соглашений Всемирной торговой организации ( ВТО), в частности с требованием Соглашения ВТО по техническим барьерам в торговле. Названное Соглашение действует в сфере международной торговли товарами, а торговлю услугами регулирует другое Соглашение ВТО — Генеральное соглашение по торговле услугами ( ГАТС).

Таким образом, в мировой практике утверждаются обязательные требования на продукцию и на услуги, если их оказание связано с гарантиями безопасности для потребителей.

Законом « О техническом регулировании» наряду со стандартизацией введено понятие « технический регламент». Оно определено как документ, в котором изложен исчерпывающий перечень требований, предъявляемых государством к тому или иному виду деятельности. Дополнительные требования могут вноситься только изменениями и дополнениями в конкретный регламент.

Таким образом, технический регламент представляет собой целостное и системное регулирование направлений деятельности. Для определенной деятельности технический регламент — это единый свод норм и правил, обязательных к применению.

Технический регламент принимается федеральным законом в порядке, установленном для принятия федеральных законов ( ст. 7 Закона « О техническом регламенте»).

В связи с тем что процесс подготовки технических регламентов в виде федерального закона занимает длительный период времени, до вступления в силу соответствующего закона Президенту РФ и Правительству РФ предоставлено право издавать нормативно-правовые акты о соответствующем техническом регламенте, которые должны быть разработаны в порядке, установленном ст. 9 Закона « О техническом регулировании». И только со дня вступления в силу Федерального закона о техническом регламенте соответствующий технический регламент, изданный указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ, утрачивает силу ( п. 4 ст. 10 Закона « О техническом регулировании»).

Правительство РФ своим Распоряжением от 29.05.2006 N 781-р утвердило Программу разработки технических регламентов в новой редакции.

В соответствии с этой Программой в период 2007 — 2008 гг. в сфере строительства должны быть разработаны следующие технические регламенты:

— о безопасной эксплуатации зданий, строений и сооружений и безопасном использовании прилегающих к ним территорий;

— о безопасности строительных материалов и изделий;

— о требованиях к безопасности зданий и других строительных сооружений гражданского и промышленного назначения;

— о требованиях к обеспечению безопасности при проектировании, строительстве ( реконструкции), обустройстве автомобильных дорог, улиц и сооружений на них.

Технические регламенты разрабатываются при участии Минрегиона России, Минпромэнерго России, МВД России, МЧС России, Ростехнадзора, Росгидромета, Минздравсоцразвития России, Минобороны России, Минобрнауки России, МПР России.

Различие между стандартизацией и техническим регулированием состоит в том, что соответствие стандартам — добровольный акт изготовителей, а техническое регулирование носит обязательный характер. Целями стандартизации становятся не обеспечение безопасности продукции, работ и услуг, а повышение уровня их безопасности.

Таким образом, минимально необходимый уровень безопасности гарантирован разработкой, принятием, применением и исполнением технических регламентов. Стандартам же придается более прогрессивная роль: они должны содержать требования, позволяющие стимулировать повышение уровня безопасности по сравнению с действующим уровнем, предусмотренным техническими регламентами.

К документам в области стандартизации, используемым на территории Российской Федерации, относятся: национальные стандарты; правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации; применяемые в установленном порядке классификации, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации; стандарты организаций.

Постановлением Госстандарта России от 30.01.2004 N 4 « О национальных стандартах Российской Федерации» государственные и межгосударственные стандарты, принятые Госстандартом России до 1 июля 2003 г. признаны национальными стандартами.

Установленные указанными национальными стандартами требования к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации в соответствии со ст. 46 Закона « О техническом регулировании» подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям:

— защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

— охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

— предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Постановлением Правительства РФ от 02.06.2003 N 316 « О мерах по реализации Федерального закона „О техническом регулировании“ Госстандарт России определен органом, уполномоченным исполнять функции национального органа Российской Федерации по стандартизации. Национальный орган по стандартизации наделен правом разрабатывать и утверждать программу разработки национальных стандартов, а также порядок создания и деятельности технических комитетов по стандартизации.

Государственное регулирование

или саморегулирование в строительстве

В вопросах обеспечения прав потребителей и надзора за качеством строительства действующая в настоящее время система государственного регулирования строительной деятельности неэффективна. Строительный рынок информационно закрыт как для потребителей его услуг, так для органов государственной власти.

В связи с указанным Комитет по собственности на протяжении года разрабатывает концепцию законопроекта о переходе от государственного регулирования в строительстве к саморегулированию. Как показывает международная практика, основными институтами регулирования являются не государственные органы, а ассоциации строителей — саморегулируемые организации ( СРО). Именно этим организациям планируется передать функции лицензирования в строительстве.

Проект закона о саморегулировании на протяжении последнего года неоднократно обсуждался на различных уровнях власти. Планируется закон о саморегулировании принять не отдельным блоком, а внести в виде поправок в Градостроительный кодекс РФ.

Указанным законопроектом предусмотрено, что все участники инвестиционно-строительного процесса, включая промышленность стройматериалов, должны попасть в орбиту саморегулирования.

До настоящего времени сертифицировались только виды строительной продукции. Планируется сертифицировать сами предприятия, осуществляющие строительство и ( или) иным образом участвующие в процессе строительства объектов капитального строительства ( включая реконструкцию и ремонт).

Сертификация строительных предприятий должна удостоверять их надежность, конкурентоспособность, хорошую деловую репутацию, прозрачность бизнеса.

В состав СРО будут входить компании, занимающиеся не только строительством, но и инженерными изысканиями, архитектурным проектированием, реконструкцией и капитальным ремонтом, а также производством стройматериалов.

Предполагается, что каждая компания будет обязана входить в одну из СРО по ее собственному добровольному выбору.

Сертификация ISO 9000

Как отмечалось выше, с 1 июля 2007 г. лицензирование в строительстве отменяется. На смену указанному виду государственного контроля должны прийти саморегулируемый контроль и сертификация систем менеджмента качества на основе международных стандартов серии ISO 9000.

Это направление сертификации получило широкое распространение во всем мире благодаря тому, что был разработан единый комплекс требований к системам качества, который изложен в виде международных стандартов серии ISO 9000.

В настоящее время эти стандарты признаны практически всеми странами мира. В России действует национальная аутентичная версия — ГОСТ Р ИСО 9001-2001, который представляет собой набор требований к модели системы менеджмента качества.

Система менеджмента качества ( СМК) обеспечивает улучшение деятельности предприятия, уверенность заказчиков и потребителей в качестве получаемой продукции.

Стандарты серии ISO 9000 включают:

— ISO 9000:2000 ( ГОСТ Р ИСО 9000-2001) „Системы менеджмента качества. Основные положения и словарь“. Представляет собой введение в СМК и словарь терминов;

— ISO 9001:2000 ( ГОСТ Р ИСО 9001-2001) „Системы менеджмента качества. Требования“. Устанавливает минимально необходимый набор требований к системам качества и применяется для целей сертификации и проверок;

— ИСО 9004:2000 ( ГОСТ Р ИСО 9004-2001) „Системы менеджмента качества. Рекомендации по улучшению деятельности“. Содержит методические указания по разработке и внедрению систем менеджмента качества, которые ориентированы на высокую эффективность деятельности компаний;

— ISO 19011:2000 ( ИСО/ПМС 19011:2002) „Рекомендации по аудиту систем менеджмента качества и/или охраны окружающей среды“. Содержит рекомендации по проведению проверок систем менеджмента качества и экологического менеджмента, управлению программами аудитов;

— ISO 10012 „Обеспечение качества измерительного оборудования“.

Сертификат ISO 9000 является официальным документом, подтверждающим гарантии качества продукции, работ и услуг предприятия.

В Письме Госстроя России от 22.10.1999 N АМ-3654/6, обращенном к органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, государственным заказчикам всех уровней рекомендовано включать в состав конкурсной документации условие по разработке и внедрению систем качества на основе стандарта ГОСТ Р ИСО 9001-2001.

Положительным примером внедрения стандарта ISO 9000 является Постановление Правительства г. Москвы от 05.12.2000 N 953 „О совершенствовании систем управления качеством в строительстве г. Москвы“. В п. 3.3 названного Постановления в целях усиления экономических мер воздействия на процесс управления качеством строительства установлено:

„Начиная с 2004 года не допускать к участию в подрядных торгах по городскому заказу строительные организации, не внедрившие систему управления качеством на основе государственных стандартов серии ГОСТ Р ИСО 9000“.

Требования стандарта ГОСТ Р ИСО 9001-2001 затрагивают много важных аспектов деятельности предприятий, в частности повышение квалификации работников предприятий и выполнение соответствующих государственных стандартов, нормативно-технических документов в строительстве.

Таким образом, требования стандарта ГОСТ Р ИСО 9001-2001 во многом повторяют, а в большинстве своем перекрывают требования Федерального закона „О лицензировании…“.

В п. 4.12 документа „Система сертификации ГОСТ Р „Порядок проведения сертификации систем качества и сертификации производств в строительстве“, утвержденного Постановлением Госстандарта России и Госстроя России от 04.03.1999 N 13/12, указано:

„Наличие у исполнителя работ ( проектировщика, подрядчика, службы ЖКХ) или изготовителя продукции сертифицированной системы качества или сертифицированного производства учитывается органами надзора и лицензирования для установления ими упрощенных процедур по надзору и выдачи лицензий на осуществление проектной, строительной и других видов деятельности“.

Иными словами, наличие у предприятий сертификата соответствия стандарту ГОСТ Р ИСО 9001-2001 облегчает их деятельность и помогает разрешать многие вопросы.

Таким образом, можно сделать вывод, что сертификат серии ГОСТ Р ИСО 9000 является подтверждением требований и условий, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174 „О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства“ и другими федеральными законами.

Сертификация систем менеджмента качества фактически является документально оформленным подтверждением действующей на предприятии лицензии.

Этапы сертификации ISO 9000

Процесс сертификации составляет три этапа — предварительный и два основных, а именно:

1) предварительная оценка системы менеджмента качества ( СМК);

2) проверка и оценка системы качества в организации;

3) инспекционный контроль над сертифицированной системой качества.

Предварительная оценка системы качества заключается в оценке и анализе документации системы качества проверяемой организации. Проводит предварительную оценку орган по сертификации с целью определить уровень готовности организации к сертификации системы качества и целесообразность дальнейших работ по сертификации.

Предварительная оценка осуществляется на основе анализа сведений, имеющихся в исходных документах, которые заявитель представил в орган по сертификации. Это:

— заявка на проведение сертификации;

— исходные данные для предварительной оценки состояния производства;

— организационно-структурные схемы предприятия-заявителя и его службы качества;

— политика организации ( заявителя) в области качества;

— внутрифирменные документы системы качества.

Для сертификации систем качества орган по сертификации вправе затребовать от организации другие необходимые дополнительные сведения. Это могут быть стандарты предприятия, описывающие проведение испытаний и контроля, документы, регламентирующие технологию проведения работ или изготовления продукции, стандарты управления внутренней документацией в компании.

В процессе сертификации на этапе подготовки проверки и оценки системы качества составляется программа, предусматриваются распределение обязанностей между членами экспертной комиссии и подготовка рабочих документов по проверке.

Программу проверки разрабатывает главный эксперт, а утверждает ее руководитель органа по сертификации.

Проверка включает следующие процедуры:

— предварительное совещание;

— обследование проверяемой организации;

— составление отчета о проверке;

— заключительное совещание.

На предварительном совещании члены экспертной комиссии знакомятся с представителями проверяемой организации, а также оглашаются программа проверки, ее цели, методы и процедуры установления взаимодействия между членами комиссии и сотрудниками проверяемой организации, определяются сроки и этапы проведения проверки.

Обследование проверяемой организации происходит путем анализа представленной информации, а также сбора и регистрации фактических данных и наблюдений в ходе проверки. Для сбора фактических данных производятся опрос персонала, анализ процессов производства и деятельности функциональных подразделений, изучение и оценка проводимых мероприятий по обеспечению качества продукции, анализ используемых документов и деятельности персонала.

По результатам аудита оформляется отчет о проверке системы менеджмента качества. На основании отчета экспертная комиссия принимает решение о выдаче сертификата соответствия требованиям стандарта ГОСТ Р ИСО 9001-2001 или об отказе в выдаче ( при неудовлетворительных результатах проверки).

Если в ходе аудита выявляются какие-либо несоответствия, аудиторы оформляют также протоколы несоответствий.

Незначительные несоответствия, как правило, не являются препятствием к получению сертификата, а их устранение проверяется при последующих ежегодных инспекционных проверках.

В случае выявления значительных несоответствий сертификат может быть выдан только после демонстрации устранения этих несоответствий.

Сертификат выдается сроком на три года с последующим продлением. В течение срока действия сертификата соответствия орган по сертификации ежегодно проводит инспекционный контроль в целях подтверждения соответствия данной системы менеджмента качества требованиям стандарта ГОСТ Р ИСО 9001-2001.

УСТУПКА ДОЛИ В ЖИЛИЩНОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ:

ПРАВОВЫЕ И НАЛОГОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ

В соответствии со ст. 382 ГК РФ право ( требование), принадлежащее кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке ( уступка требования). При этом происходит перемена лиц в обязательстве. Кредитор может передать свои права по договору без согласия должника, но должен уведомить его о состоявшейся передаче прав.

Особенности уступки прав в жилищном строительстве

Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ „Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ ( далее — Закон N 214-ФЗ) в ст. 11 сохранил институт уступки права требования по договору ( цессии), установив при этом ряд ограничений.

Во-первых, уступка прав требования ( цессия) допускается только с момента государственной регистрации договора и до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства ( квартиры).

Во-вторых, по общему правилу такая уступка возможна только после полной уплаты дольщиком цены договора.

Если же дольщик полную цену квартиры не выплатил, то ему придется одновременно с соглашением об уступке прав требования заключать также и договор о переводе долга на нового участника долевого строительства.

В последнем случае перевод долга должен осуществляться по правилам ст. ст. 391, 392 ГК РФ, т.е. с согласия кредитора-застройщика.

В третьих, не допускается уступка гражданам прав требования по договорам, которые заключены юридическими лицами ( индивидуальными предпринимателями) и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме ( п. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ).

Данная норма введена в ст. 1 Закона N 214-ФЗ Федеральным законом от 18.07.2006 N 111-ФЗ „О внесении изменений в Федеральный закон „Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации“ и призвана устранить возможность „обхода“ данного Закона.

Иначе говоря, если дольщиком в строительстве, к примеру, 10 квартир в составе жилого дома выступила коммерческая организация, то впоследствии ей придется оформить эти квартиры в свою собственность, так как „уступить“ квартиры гражданам до окончания срока строительства ( как раньше и делалось в большинстве случаев) с соответствующей „наценкой“ уже не удастся.

А вот для граждан такого запрета нет. Так что физическое лицо, проинвестировав на раннем этапе строительства несколько квартир, затем вправе права на них уступить любым третьим лицам.

Рассмотрим такой специальный случай уступки, как, к примеру, уступка права требования уплатить неустойку.

В частности, вправе ли дольщик уступить свое право требования к застройщику об уплате неустойки ( при нарушении тем срока строительства) другому лицу? Норма п. 2 ст. 11 Закона N 214-ФЗ допускает различное толкование.

Как полагают некоторые специалисты <*>, нормы ст. 11 Закона N 214-ФЗ вводят ограничения только для сделок уступки права требования по основному обязательству и не должны распространяться на дополнительные права ( право на неустойку, право на возмещение убытков и т.п.).

<*> См. Новоселова Л. Перемена лиц в обязательстве из договора об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости // Хозяйство и право. 2005. N 8.

Государственная регистрация уступки права

Как договор долевого строительства, так и уступка прав требования по нему подлежат государственной регистрации ( ст. 17 Закона N 214-ФЗ) в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ „О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“.

Указанный порядок касается уступки прав не по всем договорам долевого участия. Закон N 214-ФЗ распространяется лишь на те объекты, разрешение на строительство которых получено после 1 апреля 2005 г. Во всех остальных случаях действует общий порядок уступки прав требования, предусмотренный ст. ст. 382 — 390 ГК РФ.

При этом следует учитывать, что несоблюдение требований о государственной регистрации влечет недействительность сделки в случаях, прямо предусмотренных законом ( п. 1 ст. 165 ГК РФ).

Но ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон N 214-ФЗ не предусматривают таких последствий несоблюдения требований о государственной регистрации, как недействительность договора, поскольку до государственной регистрации такой договор не считается заключенным. Следовательно, и уступка права требования по этому договору не вступает в силу до момента регистрации сделки уступки права требования <*>.

<*> См. Новоселова Л. Указ. соч.

Поскольку сделки уступки права требования подлежат государственной регистрации, то момент уступки в отношениях между участниками этой сделки определяется моментом внесения записи об уступке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним ( ЕГРП) <**>. С этого момента возникают последствия уступки права требования для третьих лиц.

<**> См. Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 N 219.

Налоговые последствия

Обычно уступка прав требования совершается дольщиками — физическими лицами. В этом случае особых проблем не возникает.

Но случаются и более сложные ситуации. Например, организация, выступив дольщиком в строительстве жилого дома, затем передает часть квартир своим работникам или иным лицам по соглашению об уступке прав. Какими в этом случае окажутся налоговые последствия?

Новеллы НДС

В многочисленных спорах о том, нужно или не нужно платить НДС с операций по уступке прав, вытекающих из договора долевого строительства, наконец поставлена точка. Налог в этих случаях заплатить придется.

Раньше передача имущественных прав хотя и была включена в состав операций, облагаемых НДС, но сам порядок исчисления НДС по таким операциям не был определен, что порождало как научные дискуссии, так и судебные споры. Причем диапазон обсуждаемых вариантов был крайне широк: от признания в качестве налоговой базы суммы договора цессии целиком до предложения вообще не облагать НДС передачу имущественных прав, вытекающих из договоров долевого строительства ( см. например, Постановление ФАС Уральского округа от 25.12.2003 N Ф09-4421/03-АК).

Теперь п. 3 ст. 155 НК РФ установлено, что при передаче налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, имущественных прав на жилые дома или жилые помещения ( а также на доли в них, гаражи или машино-места) налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Данный пункт был введен в ст. 155 НК РФ Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ и вступил в силу с 1 января 2006 г.

Здесь нужно учитывать, что в силу п. 8 ст. 167 НК РФ при передаче имущественных прав по договорам долевого строительства момент определения налоговой базы определяется как день уступки права требования.

Поскольку договор об уступке требования ( цессии) подлежит государственной регистрации, то согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ такой договор будет считаться заключенным с момента регистрации. Тем самым налог уплачивается в бюджет в момент уступки требования, т.е. государственной регистрации договора цессии.

При этом сумма НДС определяется по расчетной ставке 18/118.

Пример 1. ЗАО заключило с ООО договор об уступке ему права требования по договору долевого строительства. Цена договора цессии составила 1 000 000 руб. На момент уступки ООО оплатило застройщику по договору долевого строительства стоимость квартиры в размере 900 000 руб.

ООО уплатит в бюджет НДС с разницы в стоимости уступки 100 000 руб. (1 000 000 — 900 000) в сумме 15 254 руб. (100 000 руб. x 18/118) согласно выписанному счету-фактуре.

Не все строительство — долевое

Несмотря на новую формулировку п. 3 ст. 155 НК РФ, возможность для споров по другим основаниям все же осталась.

Право…

Как уже говорилось, долевое строительство теперь регулируется Законом N 214-ФЗ. Однако не любая инвестиционно-строительная деятельность подпадает под действие указанного Закона. И долевое строительство не возникает автоматически при строительстве любого многоквартирного дома.

Прежде всего основной предпосылкой для возникновения долевого строительства является наличие объектов такого строительства — жилых или нежилых помещений в многоквартирном доме.

Таким образом, если организация выступает единственным инвестором при строительстве многоквартирного дома ( равно как и другого индивидуально-определенного, обособленного объекта: здания, строения, сооружения или их комплексов), то долевое строительство не возникает.

Такие отношения должны регулироваться нормами Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ « Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений“ ( далее — Закон об инвестиционной деятельности).

В действующем законодательстве такого рода сделки не предусмотрены, но и не запрещены ( п. 2 ст. 421 ГК РФ). Чаще всего такие отношения регулируются так называемым инвестиционным договором ( или договором соинвестирования). Он не требует государственной регистрации и заключается сторонами <*> в произвольной форме.

<*> Речь идет об отношениях « инвестор — застройщик — подрядчик», т.е. когда инвестор и застройщик не совпадают в одном лице. Это характерно для тех организаций, которые по каким-либо причинам сами не могут получить лицензию на осуществление строительных функций, присущих заказчику ( застройщику).

Кроме того, не подпадают под действие Закона N 214-ФЗ и регулируются нормами Гражданского кодекса РФ и Законом об инвестиционной деятельности отношения, связанные с внесением вклада ( инвестиций) в строительство неденежными средствами ( материалами, работами, услугами и т.п.), что не помешает такому инвестору в дальнейшем уступить свои права на жилые помещения другим лицам.

…и налоги…

Какими окажутся налоговые последствия в этом случае?

По смыслу п. 3 ст. 155 НК РФ налог должен быть уплачен в каждой из рассмотренных выше ситуаций.

Но существует и другая точка зрения.

При уступке права требования происходит перемена лица в обязательстве: первоначальный кредитор выбывает из отношений, а его место занимает новый. Характер самого обязательства при этом не меняется.

Таким образом, признав инвестиционный характер такого договора, следует признать и тот факт, что перемена лица в обязательстве ( в том числе уступка права требования) не влечет за собой изменение самого обязательства и оно по-прежнему носит инвестиционный характер.

Передача имущества, если она носит инвестиционный характер, не признается реализацией товаров, работ или услуг ( пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ). Следовательно, если уступка права требования вытекает из инвестиционного договора, то правила налогообложения, предусмотренные п. 3 ст. 155 НК РФ, к ней вроде бы и не применяются.

Суды в ряде случаев ( см. Постановления ФАС Уральского округа от 25.12.2003 N Ф09-4421/03-АК; Северо-Западного округа от 08.06.2005 N А56-23704/04 и от 21.06.2005 N А56-29388/04) приходили к выводу, что в такой ситуации НДС уплачивать не нужно.

Но все подобные выводы, скорее всего, будут оспариваться налоговыми органами. Поэтому тем, кто не готов к судебному спору, придется заплатить НДС.

Угроза притворных сделок

Анализируя нормы Закона N 214-ФЗ и Закона об инвестиционной деятельности, можно выделить ряд признаков, отличающих договоры уступки права от так называемых договоров соинвестирования.

Так, договор соинвестирования не может заключаться после ввода объекта в эксплуатацию, т.е. после подписания акта государственной приемки и выхода распорядительного документа органа государственной власти о сдаче объекта в эксплуатацию. Ведь со сдачей в эксплуатацию завершенного строительством объекта инвестиционная деятельность считается законченной, так как имеется документально подтвержденный объект инвестиционной деятельности <*>. Такая сделка, совершенная по окончании строительства, может быть признана притворной, так как она прикрывает куплю-продажу объекта ( см. Постановление ФАС Московского округа от 29.06.2004 N КГ-А40/5117-04-П).

<*> См. Скворцов А.В. Правовое регулирование инвестиционно-строительной деятельности ( вопросы судебно-арбитражной практики) // Информационно-правовая система « КонсультантПлюс», 2006.

Со своей стороны, уступка прав возможна и после сдачи объекта в эксплуатацию вплоть до подписания передаточного акта.

Однако заключение договора цессии в указанный промежуток времени также может навести на мысль о притворности данной сделки. Способ « легализации» такого рода сомнительных сделок отдельные специалисты <**> видят во включении в договор цессии условия о вознаграждении цедента <***>, на которое начисляется НДС.

<**> Там же.

<***> Цедент — лицо, уступившее право.

Вычет « входного» НДС

При уплате налога у дольщика-инвестора неизбежно возникнет проблема с принятием к вычету « входного» НДС. Надо сказать, что Налоговый кодекс РФ рассматривает порядок вычета « входного» НДС лишь в отношениях между застройщиком и подрядчиком.

Так, в ходе строительства и до его окончания застройщик получает от подрядчиков счета-фактуры. До конца прошлого года выделенный в них НДС к вычету не принимался вплоть до подписания акта о вводе дома в эксплуатацию.

С прошлого года суммы НДС по подрядным работам принимаются к вычету в общем порядке ( п. 6 ст. 171 НК РФ в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) в течение всего срока строительства. Причем этот порядок распространяется на суммы НДС, предъявленные ( а не уплаченные!) подрядчиками после 1 января 2006 г.

Пример 2. ЗАО в январе 2006 г. выступило застройщиком-инвестором в строительстве многоквартирного жилого дома. В состав жилого дома помимо 80 квартир входят помещения магазина, кафе и поликлиники, расположенные на первом этаже дома.

Строительство ведется подрядным способом.

В январе подрядчику был внесен аванс на сумму 2 000 000 руб.

В феврале 2006 г. по акту принимаются работы по закладке фундамента дома на сумму 1 180 000 руб. ( в том числе НДС — 180 000 руб.).

В марте 2006 г. подписан акт сдачи-приемки общестроительных работ на сумму 2 360 000 руб. ( в том числе НДС — 360 000 руб.).

В апреле произведены расчеты с подрядчиком на сумму 1 540 000 руб.

В мае 2006 г. жилой дом принят в эксплуатацию.

ЗАО предъявляет к вычету « входной» НДС в следующем порядке:

— в феврале 2006 г. — 180 000 руб. ( по работам, принятым в феврале);

— в марте 2006 г. — 360 000 руб. ( по работам, принятым в марте).

Для объектов, строительство которых было начато до 1 января 2006 г. существовали переходные положения.

Суть их заключается в том, что НДС, предъявленный подрядчиками до 1 января 2005 г. будет предъявляться к вычету в порядке, который действовал до 1 января 2006 г. А НДС, предъявленный подрядчиками в течение 2005 г. подлежит вычету в течение 2006 г. равными долями по налоговым периодам.

Что касается отношений « застройщик — дольщик», то здесь ситуация иная.

До 2006 г. застройщик распределял « входной» НДС после окончания строительства между всеми дольщиками ( за исключением физических лиц). Каждому из дольщиков-организаций застройщик выставлял от своего имени соответствующий счет-фактуру с выделением в нем суммы НДС. Такой порядок предусматривался в Письме ФНС России от 09.12.2004 N 03-1-08/2467/17@.

НДС, выделенный в счетах-фактурах застройщика, дольщик принимал к вычету. Причем только в том месяце, с которого начинала начисляться амортизация на его долю в здании ( п. 5 ст. 172 НК РФ) при условии, конечно, что здание ( часть здания) имеет производственное назначение и используется для осуществления операций, облагаемых НДС ( пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ).

На первый взгляд с этого года ситуация изменилась, поскольку теперь застройщик вправе выставлять дольщикам счета-фактуры с выделением в них сумм « входного» НДС на основании счетов, поступивших от подрядчика <*>. Но ведь сам объект строительства может быть принят к учету только по окончании всего процесса строительства. А по смыслу новой редакции ч. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении имущественных прав, подлежат вычетам только после принятия на учет указанных имущественных прав.

<*> Застройщик осуществляет расчеты с подрядчиками за счет средств дольщиков. Поэтому основанием для выписки застройщиком счетов-фактур дольщикам является сводная ведомость затрат на строительство объекта, а также справка-расчет на долю, приходящуюся на каждого дольщика в соответствующий момент строительства. К сводной ведомости должны прилагаться копии счетов-фактур подрядчиков.

Вот и придется дольщикам по-прежнему дожидаться, когда объект будет введен в эксплуатацию.

Все вышесказанное в целом справедливо и для случаев уступки права.

Ранее дольщики чаще всего расчетным путем определяли превышение цены уступки права на квартиру над ценой его приобретения и начисляли с этой разницы НДС, не предъявляя его контрагенту ( новому дольщику) по договору цессии. При этом НДС, уплаченный в ходе уступки права, включался в себестоимость этого права.

Видимо, такая практика при уступке прав требований на долю в строительстве сохранится и впредь.

Пример 3. В условиях примера 2 предположим, что строительство ведется с привлечением соинвесторов-дольщиков — ООО-1 и ГУП. Доли по договорам долевого строительства, заключенным ЗАО с дольщиками, распределены следующим образом:

— ООО-1 инвестирует строительство пяти квартир по цене 1 000 000 руб. <*> каждая, помещение магазина стоимостью 1 770 000 руб. и помещение кафе стоимостью 2 000 000 руб.;

— ГУП за счет бюджетных средств инвестирует строительство поликлиники стоимостью 900 000 руб.

<*> Все цены в примере даны с учетом НДС.

Остальные 75 квартир инвестируются за счет средств физических лиц.

В апреле 2006 г. ООО-1 уступает права на две квартиры ООО-2 по цене 1 100 000 руб. за каждую квартиру и право на помещение кафе по цене 2 360 000 руб.

По окончании строительства в мае 2006 г. все квартиры и помещения в доме ЗАО передает дольщикам по актам приемки-передачи и выставляет счета-фактуры с выделением соответствующих сумм НДС, в том числе ООО-1 — три квартиры стоимостью 1 000 000 руб. ( в том числе НДС — 152 542 руб.) каждая и помещение магазина стоимостью 1 770 000 руб. ( в том числе НДС — 270 000 руб.).

С вычетами НДС в этих случаях дела будут обстоять следующим образом.

1. В апреле 2006 г. ООО-1 уплатит в бюджет НДС с разницы в стоимости уступки прав на квартиры и помещение кафе в сумме 100 678 руб. ( (100 000 руб. x 3 + 360 000 руб.) x 18/118) согласно выписанным счетам-фактурам.

НДС к вычету не предъявляется.

2. В мае 2006 г.:

— ООО-1 предъявляет к вычету « входной» НДС в сумме 270 000 руб. по помещению магазина.

— ООО-2 предъявляет к вычету « входной» НДС в сумме 360 000 руб. по помещению кафе.

Налог на прибыль

При уступке прав по договорам долевого строительства организации должны уплачивать налог на прибыль.

Для сделок по уступке прав требования, возникающих из договоров долевого строительства, особый порядок определения финансового результата в гл. 25 НК РФ не установлен. Налогооблагаемая прибыль в данном случае равна разнице между выручкой от уступки права и суммой вклада дольщика.

С 1 января 2006 г. для уступающих свои имущественные права дольщиков действует общая норма о том, что учету в целях налогообложения подлежат расходы, связанные с приобретением этих имущественных прав ( ч. 1 пп. 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ).

Причем если уступка прав произведена с убытком, то согласно п. 2 ст. 268 НК РФ этот убыток будет учитываться при налогообложении прибыли.

Доход от реализации прав, вытекающих из договора долевого строительства, для целей налогообложения прибыли учитывается в составе доходов от реализации ( п. 1 ст. 249 НК РФ).

Пример 4. В условиях примера 1 свою долю по договору долевого строительства ООО уступает ЗАО. Цена договора цессии составила 1 000 000 руб. Затраты ООО по оплате своей доли — 900 000 руб.

Налогооблагаемая прибыль ООО составит 100 000 руб.

Участник долевого строительства ( дольщик) может уступить свои имущественные права по цене выше или ниже, чем он изначально вложил в строительство жилого объекта.

Но те, кто уступает свои права с убытком, должны быть готовы к тому, что существует потенциальный риск налоговых доначислений согласно ст. 40 НК РФ. Налоговые органы в сходной ситуации применительно к безвозмездной сделке ( см. Письмо Минфина России от 17.10.2005 N 03-03-04/4/63) высказались достаточно определенно: при оценке доходов, связанных с безвозмездным получением имущественных прав, предлагается применять аналогию с порядком определения рыночных цен на товары, работы, услуги ( по поводу которых и возникли эти имущественные права). А согласно п. 3 ст. 40 НК РФ при отклонении цены сделки более чем на 20% от рыночной цены однородных товаров ( работ, услуг) налоговый орган вправе доначислить налоги и пени исходя из рыночной цены сделки. Это, кстати, в равной степени касается не только налога на прибыль, но и НДС и НДФЛ.

То обстоятельство, что права на квартиры уступаются по льготной цене, например своим работникам, вряд ли может серьезно изменить ситуацию.

Тем же, кто все-таки решил рискнуть и существенно занизил цену уступки прав, предлагаем следующие аргумент: в рассматриваемом случае организация реализует не товары, работы или услуги, а имущественные права, которые в ст. 40 НК РФ не упомянуты. То есть доначисление налоговым органом при проверке сумм налогов и пеней из расчета рыночной цены уступленного дольщиком права также является оспоримым. Однако насколько убедительны данные доводы, ответит лишь судебная практика.

Доходы и расходы

В силу п. 3 ст. 271 НК РФ датой признания дохода по договору цессии считается дата реализации имущественных прав, определяемая согласно п. 1 ст. 39 НК РФ. И здесь допущена определенная неточность, поскольку такого понятия, как « реализация имущественного права» ( да и любого иного права), ст. 39 НК РФ не предусматривает.

Несмотря на данное несоответствие, попробуем сформулировать общие правила.

Так, по нашему мнению, датой признания дохода должен являться день, когда право требования переходит от прежнего дольщика к новому. Расход в виде суммы первоначально внесенного взноса для целей исчисления налога на прибыль должен признаваться также в момент перехода прав по договору цессии ( пп. 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ).

В целях налогообложения прибыли суммы вклада, перечисленные дольщиком застройщику по договору долевого строительства, не учитываются в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль ( п. 5 ст. 270 НК РФ). Они становятся расходом первоначального дольщика только в момент перехода прав по договору цессии.

Как уже говорилось выше, уступка права требования ( цессия) по договору долевого строительства подлежит государственной регистрации ( ст. 17 Закона N 214-ФЗ). Следовательно, и момент перехода прав по договору цессии должен определяться датой государственной регистрации указанного договора.

Таким образом, в общем случае момент признания дохода и расхода должен определяться датой регистрации договора цессии.

От проблем прошлых — к проблемам будущим

Ранее много споров вызывало то обстоятельство, что уступка прав может производиться неоднократно в рамках одного договора. Но ситуация здесь значительно изменилась.

До вступления в силу Закона N 214-ФЗ широко практиковались так называемые цепочки из застройщика — с одной стороны, и многочисленных инвесторов и субинвесторов — с другой. Причем в сделке « субинвестирования» субинвестор не вступал в прямые отношения с застройщиком: тот сдавал построенный объект первоначальному инвестору. А право собственности регистрировалось, минуя инвестора, непосредственно на тех лиц, кого инвестор привлек в качестве субинвесторов.

Обратите внимание! В рамках Закона N 214-ФЗ построить такую цепочку уже нельзя, поскольку в п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ предусмотрено наличие только двух участников — застройщика и дольщика. Следовательно, дольщик может привлечь нового инвестора лишь уступив ему свое место в договоре долевого строительства. Да и то с учетом ограничений, установленных п. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ для юридических лиц.

Если раньше организации, занимающиеся привлечением субинвесторов, во избежание споров с налоговыми органами могли подписывать с субинвесторами посреднические договоры ( а объектом обложения НДС являлась сумма посреднического вознаграждения согласно п. 1 ст. 156 НК РФ), то с вступлением в силу Закона N 214-ФЗ такое посредничество утратило смысл.

Впрочем, все эти правила не распространяются на случаи так называемого инвестиционного договора. При его исполнении по-прежнему возможны цепочки соинвесторов. Думается, что налогообложение в этом случае должно производиться в общем порядке согласно п. 3 ст. 155 НК РФ.

* * *

Забегая вперед, обозначим другую вполне реальную проблему: дольщик на момент уступки прав требований полную цену квартиры еще не выплатил. Как сказано в п. 1 ст. 11 Закона N 214-ФЗ, в этом случае дольщик обязан также заключить договор о переводе долга на нового участника долевого строительства с соблюдением соответствующих норм Гражданского кодекса РФ.

Причем Закон N 214-ФЗ не говорит, должен ли договор о переводе долга проходить государственную регистрацию. По-видимому, законодатель предполагал, что стороны будут составлять единый документ, содержащий положения как об уступке прав требования, так и о переводе долга. Но ведь это совершенно разные сделки. В частности, при переводе долга на это должно быть документально оформленное согласие застройщика. В противном случае недействительным может быть признан не только перевод долга, но и сам договор уступки права требования как противоречащий нормам закона.

Обязать же всех участников составить единый документ нельзя, так как законодательством такая обязанность не предусмотрена. Значит, вполне реальна ситуация, когда у сторон сделки появятся два или даже три документа: договор цессии, договор о переводе долга, а также письменно выраженное согласие кредитора-застройщика, которое вполне может быть оформлено в виде самостоятельного акта.

Отсюда вопрос: должна ли в этом случае производиться государственная регистрация договора о переводе долга? Закон этого не требует. Скорее всего, и договор о переводе долга, и согласие застройщика будут выступать в качестве « приложения» к договору цессии.

Если же государственная регистрация договора о переводе долга все же потребуется, то логично считать, что момент перехода прав по договору цессии должен определяться датой государственной регистрации последнего из указанных договоров.

УЧЕТ И НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ У ЗАКАЗЧИКОВ-ЗАСТРОЙЩИКОВ

Как корректно учитывать финансирование, услуги по организации строительства, строительные работы организациям, профессионально выполняющим функции заказчика-застройщика по строительству? Оказывает ли застройщик инвестору услуги? Нужно ли уплачивать НДС с полученных от инвестора целевых средств? Если да, то с какой суммы? Какие счета-фактуры нужно составлять? Какие налоги уплачиваются с суммы экономии средств и как ее учесть? Каковы особенности учета, когда заказчик является одновременно подрядчиком или инвестором?

Определимся с понятиями…

Тем более что если мы этого не сделаем, то нам трудно будет разобраться в бухгалтерском учете. Дело в том, что как на практике, так и в нормативных актах наблюдается нестыковка в определении участников строительной деятельности. В результате могут возникнуть разные трактовки сущности той или иной хозяйственной операции.

Главное действующее лицо любого строительства — это застройщик. Согласно п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ ( Федеральный закон от 29.12.2004 N 190-ФЗ) ( далее — ГрК РФ) под застройщиком понимается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Если строительство серьезное, то деятельность застройщика подлежит лицензированию, а в будущем — сертификации. Поясним. До 1 июля 2007 г. деятельность, связанная с выполнением строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика подлежит лицензированию. Его порядок определен Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом ( утв. Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174). Лицензия на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений выдавалась максимум на пять лет Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу. Необходимость лицензии для заказчика-застройщика была подтверждена в Решении Верховного Суда РФ от 02.10.2003 N ГКПИ03-1073.

С 1 июля 2007 г. вступает в силу Федеральный закон от 29.12.2006 N 252-ФЗ, которым из п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ « О лицензировании отдельных видов деятельности» исключаются пп. 87 и 101 — 103. В результате деятельность по проектированию и строительству зданий и сооружений, а также инженерные изыскания для этих целей исключаются из числа лицензируемых видов деятельности. Однако это не означает, что при строительстве зданий и сооружений I и II уровней ответственности функции заказчика-застройщика может выполнять кто угодно. На смену суровому лицензированию приходит еще более суровая обязательная сертификация ISO 9000, которая будет осуществляться в рамках саморегулируемых организаций.

Итак, лицо, желающее что-то построить для себя, привлекает профессиональную организацию-застройщика ( заказчика-застройщика).

Именно застройщик отвечает перед государством и обществом за безопасность строительства. Он осуществляет реализацию инвестиционного проекта: организует ход строительства объектов, контролирует его и ведет бухгалтерский учет производимых при этом затрат ( п. 2 ПБУ 2/94 « Учет договоров ( контрактов) на капитальное строительство», утвержденного Приказом Минфина России от 20.12.1994 N 167; п. 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160, далее — Положение N 160).

В его обязанности могут входить разработка или заказ у проектной организации строительного проекта, согласование его с различными инстанциями. Причем профессиональный застройщик может строить хозяйственным способом ( т.е. самостоятельно нанимать рабочих и инженеров, закупать материалы и обеспечивать стройплощадку строительными механизмами), может применять подрядный способ ( т.е. нанимать подрядчиков или одного генерального подрядчика) или сочетать то и другое ( смешанный способ).

Если застройщик строит объект для себя или на продажу, то он выступает также в роли инвестора.

Инвестор — лицо, осуществляющее капитальные вложения ( с использованием собственных, заемных и ( или) привлеченных средств) в создание и воспроизводство основных средств. Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ « Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» ( в ред. от 02.01.2000) ( далее — Закон N 39-ФЗ) инвесторами могут быть не только физические и юридические лица, но и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности ( иностранные инвесторы).

Закон N 39-ФЗ определяет правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений на территории Российской Федерации. В нем приводятся определения таких понятий, как инвестиции, инвестиционная деятельность, инвестиционный проект, капитальные вложения ( ст. 1). Также определяются и основные субъекты инвестиционной деятельности: инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капвложений ( ст. 4). Отношения между ними осуществляются на основе договора и ( или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ ( п. 1 ст. 8 Закона N 39-ФЗ).

К сожалению, этот Закон вносит небольшую путаницу в систему понятий: в нем назвали заказчиком того субъекта инвестиционных отношений, которого правильнее было бы назвать застройщиком. Дело в том, что только при выполнении строительных работ подрядным способом застройщик по отношению к подрядной строительной организации выступает в роли заказчика ( п. 1.4 Положение N 160). При строительстве хозяйственным способом застройщик фактически не является заказчиком.

Но закон есть закон. Если застройщика назвали заказчиком, что ж поделаешь. В данной статье мы будем его называть заказчиком-застройщиком, тем более что лицензированию подлежит деятельность по выполнению функций именно заказчика-застройщика.

Итак, согласно п. 3 ст. 4 Закона N 39-ФЗ заказчики — уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и ( или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними.

Подрядчики — физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и ( или) государственному контракту, заключаемому с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Подрядчики обязаны иметь лицензию <*> на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию.

<*> Обычные строительные лицензии выдаются до 1 июля 2007 г.

Пользователи объектов капитальных вложений — физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.

Помимо Градостроительного кодекса РФ, Гражданского кодекса РФ и Закона N 39-ФЗ деятельность заказчиков-застройщиков регулируется положениями Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ « Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в редакции от 16.10.2006 ( далее — Закон N 214-ФЗ). Этот Закон в первую очередь применяется в случае привлечения для строительства жилья средств граждан, желающих получить квартиру в строящемся доме. С ними заключается договор долевого участия, предусмотренный указанным законом <**>.

<**> В каких случаях застройщик должен применять договор о долевом участии и положения Закона N 214-ФЗ, подробно рассматривается в статье А. Тюриной в данном номере журнала.

Действие Закона N 214-ФЗ не распространяется на отношения юридических лиц и ( или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству ( созданию) объектов недвижимости ( в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются ГК РФ и законодательством РФ об инвестиционной деятельности ( в частности, Законом N 39-ФЗ).

По мнению автора, к одному строительному объекту одновременно могут применяться положения сразу двух Законов: N 39-ФЗ ( инвестиционного) и N 214-ФЗ ( долевого). Иначе говоря, фактически застройщик имеет некоторое право выбора на способы и формы финансирования.

Например, перед началом строительства застройщик, являющийся основным инвестором, и несколько других инвесторов ( местный орган власти, банк, крупное агентство недвижимости и т.д.) <*> заключают инвестиционный контракт согласно Закону N 39-ФЗ. Под этот контракт уполномоченным государственным органом выдается разрешение на строительство. Потом застройщик решает для дополнительного финансирования строительства своей доли квартир привлечь граждан-дольщиков путем заключения договоров долевого участия. Еще задолго до заключения такого договора с первым участником начинают действовать положения Закона N 214-ФЗ. Так, за 14 дней до начала заключения договоров застройщику необходимо опубликовать проектную декларацию ( ст. 19 Закона N 214-ФЗ).

<*> Согласно ст. 6 Закона N 39-ФЗ инвесторы имеют равные права на объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Причем согласно п. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и ( или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству ( созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся ( создаваемом) многоквартирном доме, не допускается. Это и понятно: ввязывать гражданина, не являющегося предпринимателем, в инвестиционные отношения по созданию капитальных вложений по меньшей мере нелогично.

Обратите внимание! Многие специалисты считают неправомерным применение сразу двух « строительных» законов в отношении одного объекта жилищного строительства. К сожалению, до настоящего времени судебная практика по данному вопросу не сложилась, официальных разъяснений также не было.

В понятиях, используемых Законом N 214-ФЗ, такой субъект отношений, как заказчик, отсутствует. А под застройщиком понимается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с указанным Федеральным законом для строительства ( создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и ( или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство ( п. 1 ст. 2 Закона N 214-ФЗ).

В силу всего вышеизложенного под заказчиком-застройщиком в данной статье мы будем понимать специализированную строительную организацию с лицензией, которая уполномочена инвесторами и ( или) дольщиками вести строительство и у которой имеется разрешение органов власти на строительство <*> и права на земельный участок ( аренда или право собственности).

<*> Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом ( п. 1 ст. 51 ГрК РФ). Форма разрешения утверждена Постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 N 698. Инструкция о порядке заполнения формы разрешения на строительство утверждена Приказом Министерства регионального развития РФ от 19.10.2006 N 120.

Отметим, что заказчик-застройщик вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и ( или) государственным контрактом ( п. 6 ст. 4 Закона N 39-ФЗ). В данной статье случаи такого совмещения мы рассмотрим на конкретных примерах.

Сметное планирование

Перед началом строительных работ на основании заключенных договоров составляются сметы. Во-первых, сметы составляют подрядчики для заказчика на основании договора строительного подряда ( ст. 743 ГК РФ). Во-вторых, инвесторскую смету составляет заказчик-застройщик для инвестора.

В инвесторской смете принято указывать отдельно расходы непосредственно на строительство и расходы на содержание заказчика-застройщика. К сожалению, в гражданском законодательстве не предусмотрен договор инвестирования средств в строительство. Поэтому инвестор и заказчик-застройщик заключают его по собственному усмотрению на основании ст. 421 ГК РФ о свободе договора с учетом рекомендаций органов власти, курирующих строительные вопросы, и обычаев делового оборота.

Главным документом, который необходимо использовать при составлении и проверке смет, является Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 ( утв. Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, далее — Методика). При ее составлении были учтены требования и положения нормативных правовых методических документов по состоянию на 1 марта 2004 г. Согласно Поручению Правительства РФ от 27.11.2003 N ВЯ-П10-14161 положения указанной Методики используются в отношении любого строительства, ремонта и пусконаладочных работ вне зависимости от источников их финансирования при формировании цен на строительную продукцию и выполненные работы.

Сводные сметные расчеты стоимости строительства рассматриваются как документы, определяющие сметный лимит средств, необходимых для полного завершения строительства всех объектов, предусмотренных проектом ( п. 4.71 Методики). Утвержденный в установленном порядке сводный сметный расчет стоимости строительства служит основанием для определения лимита капитальных вложений и открытия финансирования строительства. Такие расчеты рекомендуется составлять и утверждать отдельно на производственное и непроизводственное строительство.

В сводных сметных расчетах стоимости производственного и жилищно-гражданского строительства средства рекомендуется распределять по следующим главам ( п. 4.73 Методики):

1 « Подготовка территории строительства».

2 « Основные объекты строительства».

3 « Объекты подсобного и обслуживающего назначения».

4 « Объекты энергетического хозяйства».

5 « Объекты транспортного хозяйства и связи».

6 « Наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения и газоснабжения».

7 « Благоустройство и озеленение территории».

8 « Временные здания и сооружения».

9 « Прочие работы и затраты».

10 « Содержание службы заказчика-застройщика ( технического надзора) строящегося предприятия».

11 « Подготовка эксплуатационных кадров».

12 « Проектные и изыскательские работы, авторский надзор» <*>.

<*> Напомним, что предпроектная и проектная документация объектов капитального строительства подлежит обязательной государственной экспертизе в соответствии с Положением об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 ( вступило в силу 23.03.2007). В п. п. 6 — 8 документа описаны случаи, когда государственная экспертиза не проводится.

Для объектов капитального ремонта жилых домов, объектов коммунального и социально-культурного назначения в составе сводного сметного расчета строительные средства рекомендуется распределять по следующим главам ( п. 4.74 Методики):

1 « Подготовка площадок ( территории) капитального ремонта».

2 « Основные объекты».

3 « Объекты подсобного и обслуживающего назначения».

4 « Наружные сети и сооружения ( водоснабжения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения и т.п.)».

5 « Благоустройство и озеленение территории».

6 « Временные здания и сооружения».

7 « Прочие работы и затраты».

8 « Технический надзор».

9 « Проектные и изыскательские работы, авторский надзор».

В случае отсутствия объектов, работ и затрат, предусматриваемых соответствующей главой сводного сметного расчета, эта глава пропускается без изменения номеров последующих глав.

По мнению автора, бухгалтерским службам организаций заказчиков-застройщиков аналитический учет капитальных затрат следует вести не только по отдельным подрядным организациям, но и в разрезе глав сводного сметного расчета. Это в дальнейшем позволит выяснить, по каким статьям произошел наибольший перерасход, а по каким — экономия средств.

Помимо указанной Методики также продолжают применяться следующие документы:

— Методические рекомендации по расчету величины накладных расходов при определении стоимости строительной продукции, утвержденные Письмом Минстроя России от 30.10.1992 N БФ-907/12 ( в ред. от 13.11.1996);

— Методические рекомендации о порядке применения нормативов накладных расходов в строительстве, утвержденные Письмом Госстроя России от 18.10.1993 N 12-248 ( в ред. Письма Минстроя России от 13.11.1996 N ВБ-26/12-368) <*>;

<*> Два первых документа в списке Постановлением Госстроя России от 17.12.1999 N 76 признаны утратившими силу. Однако Минюст России отказал в регистрации этого Постановления.

— Порядок определения стоимости строительства и свободных ( договорных) цен на строительную продукцию в условиях развития рыночных отношений, утвержденный Письмом Госстроя России от 29.12.1993 N 12-349 ( в ред. Писем Минстроя России от 06.07.1995 N ВБ-26/12-201, от 25.04.1996 N ВБ-29/12-148) <**>;

<**> Минюст России отказал в регистрации Постановления Госстроя России от 26.04.1999 N 31, которым Письмо N 12-349 признано утратившим силу, поэтому оно остается в силе.

— Методические указания по определению величины сметной прибыли в строительстве ( МДС 81-25.2001), утвержденные Постановлением Госстроя <***> России от 28.02.2001 N 15 ( применяются инвесторами ( заказчиками-застройщиками) при составлении инвесторских смет; подрядчиками при составлении ценовых предложений на конкурсные торги; проектными организациями при разработке сметной документации);

<***> Указом Президента РФ от 09.03.2004 N 314 Госстрой России преобразован в Росстрой ( Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству). А его функции по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности переданы Министерству промышленности и энергетики Российской Федерации, функции по контролю и надзору — Федеральной службе по технологическому надзору.

— Положение о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденное Распоряжением Госкомимущества России и Госстроя России от 13.04.1993 N 660-р/18-7 ( в ред. Распоряжения Минстроя России N 18-23р, Госкомимущества России N 2532-р от 18.10.1994);

— Методические рекомендации по определению стоимости строительства и свободных ( договорных) цен на строительную продукцию в условиях развития рыночных отношений, введенные Письмом Минстроя России от 10.11.1992 N БФ-926/12;

— Порядок определения стоимости работ за проведение экспертизы ТЭО и проектов на строительство предприятий, зданий и сооружений на территории РСФСР, утвержденный Постановлением Госкомархстроя РСФСР от 01.10.1991 N 136;

— Порядок проведения государственной экспертизы градостроительной документации и проектов строительства в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Госстроя России от 29.10.1993 N 18-41. Применяется в части, не противоречащей Градостроительному кодексу РФ от 29.12.2004 N 190-ФЗ ( Федеральный закон от 29.12.2004 N 191-ФЗ);

— Методические рекомендации по формированию и использованию укрупненных показателей базисной стоимости ( УПБС) для объектов жилищно-гражданского назначения и для строительства зданий и сооружений производственного назначения ( Письма Госстроя России от 29.12.1993 N 12-346 и N 12-347).

Содержание службы заказчика-застройщика:

что указывать в смете

В гл. 10 « Содержание службы заказчика-застройщика ( технического надзора) строящегося предприятия» сводного сметного расчета включаются в графы 7 и 8 средства на содержание аппарата заказчика-застройщика ( единого заказчика, дирекции строящегося предприятия) и технического надзора как при строительстве, так и при выполнении ремонтных и реставрационных работ. В отдельных случаях, при соответствующих расчетных обоснованиях, допускается установление индивидуальных нормативов для конкретной стройки или службы заказчика-застройщика, согласованных в установленном порядке ( п. 4.87 Методики).

При определении в инвесторской смете суммы средств, выделяемых на содержание службы заказчика-застройщика, целесообразно пользоваться Методическими рекомендациями по определению затрат на строительство временных зданий и сооружений, дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время, затрат на содержание заказчика-застройщика и технического надзора и прочих работ и затрат при определении стоимости строительной продукции. Этот документ был введен в действие Письмом Минстроя России от 03.11.1992 N БФ-925/12 <*>.

<*> Постановлением Госстроя России от 26.04.1999 N 31 данное Письмо признано утратившим силу. Однако поскольку Минюст России отказал в регистрации Постановления N 31, оно считается не вступившим в силу и поэтому устаревшие Методические рекомендации продолжают применяться.

Согласно п. 2.4.1 Методических рекомендаций средства на содержание аппарата заказчика-застройщика ( единого заказчика, дирекции строящегося предприятия) и технического надзора определяются:

— по стройкам, финансируемым за счет республиканского бюджета, — в соответствии с Приложением 3 к вышеназванным Методическим рекомендациям;

— по стройкам, осуществляемым за счет собственных средств предприятий и других нецентрализованных источников, — по договору с организациями — дольщиками или инвесторами;

— по стройкам, финансируемым за счет местного бюджета, — на основании решений органов местного управления.

В Приложении 3 содержатся рекомендации по определению затрат на содержание заказчика-застройщика и технического надзора. Наименование и содержание ( номенклатура) рекомендуемых статей расходов приведена в Приложении 3а. Пример расчета затрат на содержание заказчика-застройщика приведен в Приложении 3б.

Определенные таким образом средства включаются в гл. 10 « Содержание дирекции ( технический надзор) строящегося предприятия ( учреждения)» сводного сметного расчета стоимости строительства в графы 7 и 8. При этом затраты на содержание служб заказчика-застройщика и технического надзора в соответствии с их экономическим содержанием группируются по следующим статьям: расходы на оплату труда; отчисления на социальные нужды; амортизация основных фондов; материальные затраты и прочие расходы.

Приступаем к бухгалтерскому учету

Главным документом, регулирующим бухгалтерский учет у заказчика-застройщика, является Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций ( Положение N 160). Именно этим документом определяется порядок применения ПБУ 2/94 « Учет договоров ( контрактов) на капитальное строительство», которое также регулирует бухгалтерский учет у застройщиков ( и у подрядчиков).

Безусловно, надо учитывать, что эти документы были выпущены до введения правительственной Программы реформирования бухгалтерского учета и сейчас они должны применяться в части, не противоречащей Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ « О бухгалтерском учете» ( далее — Закон о бухгалтерском учете) и другим ПБУ.

Застройщики должны обеспечивать формирование бухгалтерской информации по следующим показателям: незавершенное строительство; завершенное строительство; авансы, выданные подрядчикам и другим субъектам, занятым в строительстве объектов в соответствии с договорами на строительство; финансовый результат деятельности ( п. 4 ПБУ 2/94).

Стройка начинается с финансирования

Как правило, желая реализовать заманчивый строительный проект, застройщик сам ищет инвестора ( или нескольких инвесторов сразу). Но бывает, что процесс инициируется со стороны инвестора.

Бывают даже такие случаи, когда производственное предприятие само в состоянии построить себе цех и имеет для этого необходимые денежные, материальные и трудовые ресурсы, но не имеет необходимых специалистов для организации строительства и соответствующей лицензии. Тогда предприятие нанимает специализированного заказчика-застройщика, а само выступает в роли инвестора и подрядчика одновременно.

Что же представляют собой средства, полученные заказчиком-застройщиком от инвестора во исполнение договора и сметы? Как их учитывать в бухгалтерском и налоговом учете?

Застройщик, получивший дополнительные средства от организаций и физических лиц на строительство по договорам долевого участия, отражает их в учете как целевые средства для финансирования капитального строительства ( пп. « г» п. 3.1.8 Положения N 160). Хотя в приведенной норме речь идет о долевом участии, по мнению автора, таким же образом должны учитываться и суммы финансирования, полученные от единственного инвестора.

Средства, поступившие от других организаций и физических лиц ( а также из бюджета) для осуществления мероприятий целевого назначения согласно Плану счетов отражаются на счете 86 « Целевое финансирование»:

Дебет 51 — Кредит 86 — получены средства на строительство от инвестора.

Использование целевого финансирования отражается по дебету счета 86 в корреспонденции со счетами учета расходов на запланированные цели. В рассматриваемой ситуации за счет средств инвестора покрываются расходы на оплату подрядчику стоимости выполненных работ по строительству здания ( с учетом НДС, предъявленного подрядчиком). Более подробно об этом — чуть ниже.

Обратите внимание, что в бухгалтерском балансе целевые средства, полученные заказчиком-застройщиком от инвестора или дольщиков, не должны отражаться по статье « Целевые финансирование и поступления» раздела « Капитал и резервы». Их следует показывать по статье « Прочие долгосрочные обязательства» пассива.

Налоговый учет: доход или не доход?

При определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. В частности, к средствам целевого финансирования отнесено имущество в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и ( или) инвесторов ( пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ). Правда, для реализации этой нормы НК РФ застройщики обязаны вести раздельный учет доходов ( расходов), полученных ( произведенных) в рамках целевого финансирования, и иных доходов ( расходов). При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства в полной сумме рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

Отметим, что некоторые налоговые органы на местах необходимым условием для использования данной льготы считают использование для операций со средствами инвесторов и дольщиков специально открытых банковских счетов. По мнению автора, такое требование трудно признать обоснованным.

По окончании налогового периода нужно не забыть представить в налоговые органы по месту своего учета в составе Декларации по налогу на прибыль Отчет о целевом использовании имущества ( в том числе денежных средств), работ, услуг, полученных в рамках благотворительной деятельности, целевых поступлений, целевого финансирования ( лист 07 ( разд. 00212) формы налоговой декларации, утвержденной Приказом Минфина России от 07.02.2006 N 24н).

При этом назначение использования целевых средств определяется организацией ( физическим лицом) — источником целевого финансирования в соответствующем договоре.

В случае использования целевых средств не по назначению они подлежат налогообложению в части, использованной не по назначению ( п. 14 ст. 250 НК РФ).

К средствам бюджетов всех уровней, государственных внебюджетных фондов, выделяемым бюджетным учреждениям по смете доходов и расходов бюджетного учреждения, но не использованным по целевому назначению в течение налогового периода либо использованным не по целевому назначению, применяются нормы бюджетного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, гл. 25 НК РФ к целевому финансированию отнесены средства, полученные застройщиком от инвестора и фактически использованные на строительство в соответствии с утвержденной инвестором сметой. Получается, что доходом, облагаемым налогом на прибыль, является только сумма превышения целевых средств над фактическими затратами застройщика, т.е. его прибыль. И это оправданно, поскольку абсолютное большинство расходов на строительство, включая содержание службы заказчика-застройщика, будет включено в стоимость построенного объекта ( амортизируемого имущества).

По мнению Минфина России, изложенному в Письме от 23.11.2004 N 07-05-14/306, вознаграждение застройщика является его доходом, учитываемым для целей налогообложения прибыли ( за минусом расходов на его содержание).

В Письме Минфина России от 10.11.2006 N 03-03-04/1/734 было разъяснено следующее. Порядок признания доходов у заказчика-застройщика зависит от формы оплаты услуг, оказываемых заказчиком-застройщиком, т.е. от условий договора с дольщиками. В частности, расходы на содержание заказчика-застройщика могут финансироваться из средств дольщиков, аккумулированных на счетах заказчика-застройщика, по утвержденной смете на строительство объекта. Тогда финансовый результат у застройщика по деятельности, связанной со строительством, включает в себя разницу между:

— размером средств на содержание застройщика, заложенным в сметах на строящиеся в данном отчетном периоде объекты, и фактическими затратами по его содержанию;

— договорной стоимостью объекта и фактическими затратами по строительству с учетом затрат по содержанию застройщика.

Заказчик обязан вести бухгалтерский и налоговый учет в разрезе каждого объекта строительства. Расходы по содержанию застройщика могут быть учтены на счете 20 « Основное производство» и числиться как незавершенное производство до окончания строительства.

В налоговом учете данные расходы могут быть списаны в отчетном ( налоговом) периоде на уменьшение доходов от реализации услуг без распределения на остатки незавершенного производства согласно ст. 318 НК РФ. По окончании строительства сумма вознаграждения включается в состав доходов застройщика от реализации услуг по исполнению договора. Доход застройщика за минусом расходов на его содержание учитывается для целей налогообложения прибыли.

Из вышеназванного Письма Минфина, по мнению автора, можно понять, что если договором не предусмотрено включение расходов на содержание заказчика-застройщика в смету, то вся стоимость его услуг ( без вычета затрат) будет признаваться доходом в целях гл. 25 НК РФ, а потом уменьшаться на фактические расходы по содержанию службы заказчика. Если же договором предусмотрено включение расходов на содержание заказчика-застройщика в смету, то доходом будет признаваться превышение сметных расходов над фактическими.

Пример 1. В соответствии с договором инвестирования средств на строительство дома и составленной инвесторской сметой заказчику-застройщику на расчетный счет было перечислено от инвестора 4 000 000 руб. в том числе 400 000 руб. на содержание службы заказчика-застройщика, включая 50 000 руб. сметной прибыли. Фактически на строительство было израсходовано ( отнесено в дебет счета 08) 3 800 000 руб. в том числе 360 000 руб. на содержание службы заказчика-застройщика, включая 50 000 руб. сметной прибыли. По условиям договора инвестирования сумма экономии средств делится поровну между инвестором и застройщиком. Для упрощения примера НДС не учитывается. Цифры в примере условные.

В данной ситуации экономия средств, полученных от инвестора, составляет 200 000 руб. (4 000 000 — 3 800 000). Половина из этой суммы остается в распоряжении заказчика-застройщика, другая половина возвращается инвестору. Целевым финансированием в целях гл. 25 НК РФ признается 3 750 000 руб. (3 800 000 руб. за вычетом сметной прибыли заказчика — 50 000 руб.).

Налогооблагаемым доходом застройщика от строительства с учетом плановой прибыли является сумма 150 000 руб. (200 000 руб. 2 + 50 000 руб.). Соответственно этот доход уже не уменьшается на какие-либо расходы.

Если же застройщик осуществляет строительство чисто хозяйственным способом, то говорить об отражении в его бухгалтерском и налоговом учете средств целевого финансирования некорректно. Тогда застройщик помимо оказания услуг по организации строительства еще и сам производит строительные работы. В данном случае пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ не применяется и в составе налогооблагаемого дохода должна учитываться вся сумма средств, полученная от инвестора.

Важно отметить, что и в случае применения застройщиком упрощенной системы налогообложения вопрос о признании налогооблагаемых доходов и средств целевого финансирования решается аналогичным образом ( см. разъяснения в Письмах Минфина России от 10.02.2006 N 03-11-04/2/33 и от 08.02.2007 N 03-11-04/2/29) <*>.

<*> Из Письма Минфина России от 08.02.2007 N 03-11-04/2/29 следует, что в случае когда организация, применяющая УСН, выполняет функции заказчика-застройщика и подрядчика по строительству многоквартирного жилого дома за счет собственных средств и средств дольщиков, при определении налоговой базы следует учитывать доходы от реализации квартир в многоквартирном доме, построенных за счет собственных средств организации, а также экономию затрат на строительство квартир за счет средств дольщиков по сравнению с их сметной стоимостью.

Облагаются ли НДС полученные от инвестора средства?

Моментом определения налоговой базы по НДС по общему правилу является наиболее ранняя из следующих дат ( п. 1 ст. 167 НК РФ):

1) день отгрузки ( передачи) товаров ( работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров ( выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. Таким образом, при оказании услуг или выполнении работ предоплата за них ( аванс) облагается НДС. Очевидно, что застройщик, организующий строительство подрядным способом за счет целевых средств инвесторов, не выполняет строительные работы. Поэтому в этой части полученные средства признаются целевым финансированием, с которого НДС уплачивать не нужно.

Но вот облагается ли НДС доля средств инвесторов, направленная непосредственно на содержание службы заказчика-застройщика? По этому вопросу существует как минимум две точки зрения.

Согласно первой средства целевого финансирования, полученные от инвесторов, не являются авансами или предоплатой за работы и поэтому не облагаются НДС в полной сумме. При этом сторонники этой точки зрения ссылаются на порядок бухгалтерского учета затрат на строительство у заказчиков-застройщиков.

Так, в соответствии с п. 1.4 Положения N 160 расходы по содержанию застройщиков производятся за счет средств, предназначенных на финансирование капитального строительства, и включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов. Учет затрат по строительству объекта, включая затраты на свое собственное содержание, ведется заказчиком-застройщиком на счете 08. Из этого делают вывод, что объект налогообложения у заказчика-застройщика возникает только после сдачи инвесторам объекта в виде разницы между суммой средств, полученных от инвесторов, и фактическими затратами по строительству объекта. С этой разницы и предлагается исчислять НДС по расчетной ставке.

Между прочим, такого мнения несколько лет назад придерживались и налоговики ( см. например, Письмо МНС России от 12.09.2000 N 03-1-09/34). Правда, при этом они отказывались принимать к вычету и НДС, уплаченный поставщикам и подрядчикам, предлагая относить его тоже на счет 08.

Имеется и судебное решение в поддержку этой точки зрения — Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.10.2004 N Ф03-А24/04-2/2445. В нем делается вывод, что предусмотренные в смете затраты на содержание заказчика-застройщика не являются реализацией услуг в понятии ст. 39 НК РФ.

Вторую точку зрения изложило МНС России еще в Письме от 21.02.2003 N 03-1-08/638/17-Ж751. Логика рассуждения налоговиков следующая.

Налогом на добавленную стоимость облагаются операции по реализации на территории РФ товаров ( работ, услуг) независимо от источника финансирования ( ст. 146 НК РФ). Реализацией услуг признается оказание на возмездной основе услуг одним лицом другому лицу ( ст. 39 НК РФ). Под услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности ( ст. 38 НК РФ).

Под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций по организации строительства объектов, контролю за его ходом и ведением бухгалтерского учета производимых при этом затрат, в том числе функций технического надзора ( п. 1.4 Положения N 160). В целях налогообложения деятельность застройщика по выполнению перечисленных выше функций, в том числе технического надзора, следует рассматривать как оказание услуг независимо от примененного налогоплательщиком порядка отражения в бухгалтерском учете и источника финансирования. Эти услуги и подлежат обложению НДС на общих основаниях.

Аналогичное мнение содержится в Письме Минфина России от 26.10.2004 N 07-05-14/283.

Выводы в приведенных Письмах вполне соответствует положениям Налогового кодекса РФ. Более того, аналогичную позицию занимают и некоторые суды. Например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 03.12.2002 N А05-6871/02-388/10 сказано: « Предприятие, выполняя функции застройщика-заказчика, оказывало тем самым инвестору услуги по организации строительства и контролю за ним». А в Постановлении того же суда от 03.12.2003 N А52/81/2003/2 говорится, что заказчик-застройщик оказывает посреднические услуги инвестору и подрядчику, в их числе технический надзор за качеством строительства.

Признав верной точку зрения МНС России, застройщик должен будет начислить НДС. При этом в учете целесообразно сделать следующие проводки:

Дебет 51 — Кредит 76 — получены средства на строительство от инвестора;

Дебет 76 — Кредит 86 — часть средств отражена как целевое финансирование;

Дебет 86 — Кредит 62 — другая часть средств на основании сметы отражена как аванс за услуги заказчика по организации строительства;

Дебет 62 — Кредит 68-2 — выделен НДС из аванса для уплаты в бюджет.

Определенную сложность может вызывать случай, когда инвестор перечисляет заказчику-застройщику средства по частям. Представляется, что из каждой части должна быть выделена часть аванса за организацию строительства исходя из отношения всей суммы аванса ко всей сумме финансирования.

Пример 2. Сметная стоимость строительства составляет 1 500 000 руб. В гл. 10 сводного сметного расчета отражены затраты на содержание заказчика-застройщика и технический надзор в сумме 60 000 руб. включая НДС. Инвестор перечисляет заказчику застройщику средства: в сентябре — 600 000 руб.; в марте следующего года — 900 000 руб.

Сначала рассчитывается процентное содержание стоимости услуг по организации строительства в общей сметной стоимости:

60 000 руб. 1 500 000 руб. x 100% = 4%.

В сентябре:

При поступлении средств делаются следующие проводки:

Дебет 51 — Кредит 76 — 600 000 руб. — поступили средства от инвестора;

Дебет 76 — Кредит 62 — 24 000 руб. (600 000 руб. x 4%) — определена сумма аванса за услуги заказчика по организации строительства;

Дебет 76 — Кредит 86 — 576 000 руб. (600 000 — 24 000 руб.) — определена сумма целевого финансирования.

В марте:

Дебет 51 — Кредит 76 — 900 000 руб. — поступили средства от инвестора;

Дебет 76 — Кредит 62 — 36 000 руб. (900 000 руб. x 4%) — определена сумма аванса за услуги заказчика по организации строительства;

Дебет 76 — Кредит 86 — 864 000 руб. (900 000 — 36 000) — определена сумма целевого финансирования.

Учет затрат по незавершенному строительству

Незавершенное строительство у застройщика — это его затраты по возведению объектов строительства до их ввода в эксплуатацию или передачи инвестору.

Напомним, что в бухгалтерском учете организаций текущие затраты на производство продукции и капитальные вложения учитываются раздельно ( п. 6 ст. 8 Закона « О бухгалтерском учете»). Капитальные вложения — это инвестиции в основной капитал ( основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты ( ст. 1 Закона N 39-ФЗ).

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и ( или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации ( п. 3 ст. 4 Закона N 39-ФЗ). Таким образом, застройщик ставит строящийся объект к себе на баланс и в том случае, когда этот объект не будет принадлежать ему в будущем. Эта норма, по сути, является основополагающей для учета затрат на строительство у специализированных заказчиков-застройщиков, поскольку законодательно обосновывает соответствующие нормы ПБУ 2/94 и Положения N 160.

Учет затрат на строительство ведется организацией-застройщиком на счете 08 « Вложения во внеоборотные активы», субсчет 3 « Строительство объектов основных средств» ( независимо от того, осуществляется это строительство подрядным или хозяйственным способом) ( п. 2.3 Положения N 160). Аналитический учет по счету 08/3 у застройщика осуществляется по каждому объекту строительства.

Затраты застройщика на строительство объекта складываются из расходов, связанных с его возведением, вводом в эксплуатацию или сдачей инвестору. При этом затраты застройщика по принятым к оплате или оплаченным подрядным работам, выполненным подрядчиками на законченных строительством объектах, учитываются в составе незавершенного строительства до их ввода в эксплуатацию или сдачи инвестору ( п. 7 ПБУ 2/94).

Затраты по строительству объектов группируются по технологической структуре расходов, определяемой сметной документацией. В п. 3.1.1 Положения N 160 представлена структура расходов, которую рекомендуется соблюдать:

а) на строительные работы;

б) на работы по монтажу оборудования;

в) на приобретение оборудования, сданного в монтаж;

г) на приобретение оборудования, не требующего монтажа; инструмента и инвентаря; оборудования, требующего монтажа, но предназначенного для постоянного запаса;

д) на прочие капитальные затраты;

е) на затраты, не увеличивающие стоимость основных средств.

В дальнейших пунктах Положения N 160 конкретизируются эти расходы.

Если заказчик-застройщик принимает выполненные работы у подрядчика, то при этом подписывается Акт о приемке выполненных работ ( форма N КС-2, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100). На основании указанного Акта и составленной подрядчиком Справки о стоимости выполненных работ и затрат ( форма N КС-3) заказчик-застройщик отражает стоимость принятого этапа работ в составе незавершенного строительства: Дебет 08/3 — Кредит 60. При наличии счета-фактуры подрядчика застройщик — плательщик НДС учитывает соответствующий входной налог: Дебет 19 — Кредит 60. О принятии этого НДС к вычету мы поговорим чуть ниже.

Кстати, затраты, не увеличивающие стоимость основных средств, тоже учитываются застройщиком на счете 08 ( отдельно от затрат на строительство объектов, определяющих их стоимость).

В п. 3.1.7 Положения N 160 приведен перечень затрат, не увеличивающих стоимость основных средств. При этом они подразделяются в учете на затраты, предусмотренные в сводных сметных расчетах стоимости строительства и не предусмотренные. Например, в качестве предусмотренных согласно Положению N 160 можно упомянуть « расходы, связанные с возмещением стоимости строений и посадок, сносимых при отводе земельных участков под строительство», а в качестве не предусмотренных — « расходы, связанные с уплатой процентов, штрафов, пени и неустоек за нарушения в финансово-хозяйственной деятельности».

Затраты, не увеличивающие стоимость основных средств, но предусмотренные в сводных сметных расчетах, а также не предусмотренные, но оговоренные в договоре инвестирования в качестве возмещаемых инвестором, списываются за счет средств целевого финансирования проводкой: Дебет 86 — Кредит 08 ( п. 3.2.5 Положения N 160).

Несколько лет назад специалистами в СМИ давались разъяснения о том, что инвестору в своем бухгалтерском учете не нужно включать указанные расходы в стоимость объекта основных средств ( счет 01), а следует относить их на прочие расходы в дебет счета 91/2. В настоящее время уже не вызывает сомнений, что инвестор указанные расходы может включить в первоначальную стоимость объекта основных средств. Ведь согласно п. 8 ПБУ 6/01 « Учет основных средств» первоначальная стоимость формируется исходя из всех затрат, непосредственно связанных с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств ( за исключением возмещаемых налогов).

По мнению автора, затраты, не предусмотренные в смете и не оговоренные в договоре ( т.е. не компенсируемые инвестором), относятся на прочие расходы ( убытки) заказчика-застройщика проводкой: Дебет 91/2 — Кредит 08.

Чрезвычайно важен для застройщиков п. 1.4 Положения N 160. В нем сказано, что расходы по содержанию застройщиков производятся за счет средств инвесторов, предназначенных на финансирование капитального строительства, и включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов. Некоторые застройщики до сих пор принимают это положение как руководство к такому устроению бухгалтерского учета, при котором вообще не возникает никакая выручка. Напомним, что такая позиция противоречит как ПБУ 9/99 « Доходы организации», так и налоговому законодательству.

Учет услуг по организации строительства и финансовый

результат у заказчика-застройщика

Итак, как мы выше выяснили, заказчик-застройщик оказывает инвестору услуги по организации строительства, предоплата за которые влечет уплату НДС как с аванса. Поэтому из средств целевого финансирования, полученных от инвестора, нужно выделять в целях обложения НДС сумму аванса этих услуг. Надо отметить, что если он еще и выполняет какие-либо работы как подрядчик, то нужно выделять еще сумму аванса за эти работы.

А что же будет в бухгалтерском учете? С одной стороны, сметная стоимость услуг заказчика-застройщика включается в инвентарную стоимость построенного объекта, формируемую на балансе заказчика-застройщика и отражаемую по дебету счета 08. С другой стороны, при оказании услуг по организации строительства в учете у заказчика-застройщика должна быть отражена выручка, которая на основании п. 5 ПБУ 9/99 « Доходы организации» является доходом от обычных видов деятельности. Как это все совместить?

Доходы от обычных видов деятельности отражаются по кредиту счета 90 « Продажи» на субсчете 1 « Выручка». В преамбуле к Инструкции по применению Плана счетов, утвержденной Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, сказано, что в случае возникновения фактов хозяйственной деятельности, корреспонденция по которым не предусмотрена в типовой схеме, организация может дополнить ее, соблюдая установленные Инструкцией единые подходы.

По мнению автора, типовая схема проводок к счетам 90 и 08 может быть дополнена проводкой:

Дебет 08/3 — Кредит 90/1 — отражена выручка по оказанию услуг заказчика-застройщика на основании договора ( сметы).

Соответственно фактические расходы ( затраты по содержанию заказчика-застройщика) отражаются по дебету счета 20 « Основное производство». Одновременно с признанием выручки делается проводка:

Дебет 90/2 — Кредит 20 — признаны расходы по обычным видам деятельности ( списана себестоимость услуг).

Финансовый результат у застройщика по деятельности, связанной со строительством, образуется как разница между размером ( лимитом) средств на его содержание, заложенным в сметах на строящиеся в данном отчетном периоде объекты, и фактическими затратами по его содержанию ( п. 15 ПБУ 2/94). При этом в конце отчетного месяца делается проводка:

Дебет 90/9 (99 ) — Кредит 99 (90 /9) — определен финансовый результат от реализации услуг.

Отдельно необходимо сказать о « входном» НДС по затратам заказчика-застройщика на свое содержание. Он возникает при оплате сторонним организациям различных « офисных» расходов: аренда офиса, коммунальные услуги, услуги связи, покупка оргтехники и расходных материалов, канцелярских товаров и т.д. При этом делаются проводки: Дебет 20 — Кредит 60, 76; Дебет 19 — Кредит 60, 76. Такой НДС подлежит вычету у заказчиков — плательщиков НДС в обычном порядке на основании п. п. 1, 2 ст. 171 НК РФ. Аналогичное мнение было высказано в Письме Минфина России от 26.10.2004 N 07-05-14/283.

Сдача построенного объекта — учет завершенного

строительства

Приемку законченных строительством объектов от исполнителя работ ( генерального подрядчика) производит заказчик или уполномоченное инвестором другое лицо в соответствии с условиями договора подряда ( контракта) на строительство, которым должны быть регламентированы требования к приемке в соответствии с действующим законодательством. Объекты принимаются в целом, в том числе « под ключ», или по мере завершения отдельных очередей, пусковых комплексов, зданий и сооружений в объеме, предусмотренном в договоре подряда ( контракте) на строительство, и в соответствии с другими условиями договора. При этом оформляется Акт приемки законченного строительством объекта ( форма N КС-11, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а).

Заказчик-застройщик может привлекать к приемке пользователя объекта ( эксплуатирующую организацию), авторов проекта, специализированные фирмы, страховые общества и других юридических и физических лиц, создавая в необходимых случаях приемочные комиссии. В эти комиссии включаются также и органы государственного надзора ( пожарного, экологического, санитарно-эпидемиологического, архитектурно-строительного). При этом оформляется Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией ( форма N КС-14).

Построенный объект должен быть зарегистрирован в местных органах исполнительной власти. Однако застройщик проводит регистрацию самостоятельно, только если объект принадлежит ему на праве собственности. В противном случае регистрацию должен проводить инвестор после принятия объекта на свой баланс.

В любом случае самостоятельно застройщик должен оформить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. Этот относительно новый документ установлен в качестве обязательного в ст. 55 Градостроительного кодекса РФ. Чтобы его получить, необходимо обратиться в орган, выдавший разрешение на строительство. В п. 3 той же статьи приведен перечень документов, которые необходимо приложить к заявлению о выдаче разрешения.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ <*>, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме согласно разрешению на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

<*> Форма разрешения на ввод объекта в эксплуатацию утверждена Постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 N 698, а Инструкция о порядке заполнения данной формы — Приказом Министерства регионального развития РФ от 19.10.2006 N 121.

Бывают случаи, когда договором на строительство предусмотрен ввод в действие объектов по частям. Тогда на основании п. 3.2.3 Положения N 160 в основные средства зачисляется стоимость введенной в действие части объекта, приемка которой оформлена в установленном порядке, исходя из суммы фактически произведенных застройщиком затрат по данному объекту в доле, относящейся к вводимой его части. Эта доля определяется пропорционально отношению договорной стоимости вводимой части объекта к полной договорной стоимости данного объекта. Застройщик может передавать инвестору по отдельности определенные таким образом части.

Когда застройщик передает инвестору построенный объект или вводит его в эксплуатацию для собственных нужд, речь идет о таком показателе учета, как законченное ( завершенное) строительство. К законченному строительству относятся принятые в эксплуатацию объекты, приемка которых оформлена в установленном порядке ( п. 3.2.1 Положения N 160). В учете застройщика затраты по данным объектам в размере их инвентарной стоимости, а также другие расходы списываются со счета 08 на счета учета приходуемого имущества или источников их финансирования. Иначе говоря, стоимость завершенного строительства у застройщика отражается по кредиту счета 08.

Передача на баланс инвестора объекта, построенного за его счет, отражается следующими проводками.

В части стоимости работ, выполненных подрядчиками:

Дебет 86 — Кредит 08 — за счет целевого финансирования списана стоимость выполненных подрядных работ без учета НДС;

Дебет 86 — Кредит 19 — для вычета у инвестора передана сумма НДС, уплаченная подрядной организации за выполненные работы.

В части стоимости услуг заказчика-застройщика и работ, выполненных непосредственно им:

Дебет 62 — Кредит 08 и Дебет 62 — Кредит 19 соответственно.

Нередки случаи, когда застройщик на строительство тратит меньше средств, чем было изначально заложено в смете и, следовательно, получено от инвестора. Тогда на счете 86 остается кредитовое сальдо, так называемая экономия средств целевого финансирования. Дальнейшая судьба этого сальдо зависит от условий договора инвестирования средств в строительство.

Если договор предусматривает окончательный расчет между инвестором и застройщиком на основании фактических затрат по строительству ( с учетом затрат по содержанию застройщика), то тогда застройщик должен будет вернуть сумму экономии инвестору: Дебет 86 — Кредит 51.

В случае расчетов застройщика с инвестором за сданный объект по договорной стоимости его строительства сумма экономии остается в распоряжении застройщика и в соответствии с п. 15 ПБУ 2/94 включается в состав его финансового результата в качестве прочих доходов: Дебет 86 — Кредит 91/1.

При этом по расчетной ставке нужно начислить НДС ( так как сумму экономии однозначно признают связанной с услугами заказчика): Дебет 91/2 — Кредит 68.

Есть также позиция, которой придерживается ряд экспертов: на сумму экономии заказчик должен увеличить свою выручку: Дебет 86 — Кредит 90/1; Дебет 90/3 — Кредит 68.

Как уже говорилось выше, сумму экономии средств целевого финансирования в части, оставленной в распоряжении заказчика-застройщика, он должен включить в свой налогооблагаемый доход.

Отметим, что договор может предусматривать и некие промежуточные варианты, например: 60% от суммы экономии остается застройщику, а 40% — возвращается инвестору.

Особенности исчисления НДС и составления

счетов-фактур

Пока мы окончательно не разберемся с особенностями исчисления НДС у застройщиков, нам не удастся и правильно определить порядок бухгалтерского учета.

Реализация товаров ( работ, услуг) на территории РФ признается объектом обложения по НДС ( пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Таким образом, при реализации инвестору услуг заказчика-застройщика организация начисляет налог к уплате в бюджет.

Выше мы определили, что с суммы полученных от инвестора денежных средств в части оплаты авансом сметной стоимости услуг заказчика-застройщика по организации строительства последний обязан исчислить и уплатить в бюджет НДС. То же самое можно сказать и о строительных работах, которые застройщик выполняет собственными силами.

А вот средства, поступившие от инвесторов ( дольщиков) на финансирование строительства в части стоимости работ, выполняемых подрядной организацией, для заказчика-застройщика являются средствами целевого финансирования. Следовательно, они не рассматриваются как средства, связанные с реализацией товаров ( работ, услуг), и в налоговую базу по НДС не включаются ( пп. 1 п. 2 ст. 146, пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ). В то же время оплата выполненных подрядными организациями работ за счет этих источников производится заказчиком-застройщиком с НДС.

Так считают и налоговые органы ( см. например, Письма УМНС России по г. Москве от 04.06.2002 N 24-11/25818 и от 14.11.2001 N 02-14/52358). Правда, налоговики подчеркивают, что заказчик-застройщик должен выполнять свои функции в соответствии с лицензией.

Инвестируя часть объекта, инвестор закрепляет за собой право на приобретение профинансированного имущества. Поэтому при передаче заказчиком-застройщиком инвестору части объекта, введенного в эксплуатацию законченным капитальным строительством, не происходит смена собственника данной части объекта. Следовательно, у заказчика-застройщика не возникает обязанность по исчислению и уплате НДС. Передача части объекта от заказчика-застройщика инвестору ( соинвестору) осуществляется по фактической стоимости с учетом НДС.

Сумма экономии средств инвестора, возникающая на момент оформления акта реализации инвестиционного контракта и остающаяся в соответствии с инвестиционным договором в распоряжении заказчика-застройщика, у застройщика-заказчика облагается НДС.

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму начисленного НДС на установленные указанной статьей налоговые вычеты ( п. 1 ст. 171 НК РФ).

В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями ( заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства. Указанные вычеты производятся в обычном порядке, установленном п. 1 ст. 172 НК РФ ( п. 5 ст. 172 НК РФ).

Таким образом, если заказчик-застройщик является инвестором в отношении доли объекта, то он может принимать к вычету « входной» НДС от подрядчиков и поставщиков материалов в своей доле в обычном порядке, т.е. сразу при выполнении стандартных условий: наличие счета-фактуры и первичных документов, намерение использовать свою долю объекта для операций, облагаемых НДС.

Если собственником построенного здания в соответствии с договором является инвестор, а заказчик-застройщик построенное здание к себе на баланс не принимает, то последний не имеет права на вычет НДС, уплаченный подрядной организации за счет средств инвестора ( то же самое можно сказать и в отношении доли здания). Налоговики в связи с этим иногда предлагают уплаченный подрядчикам НДС учитывать в стоимости незавершенного строительства. В то же время они не отрицают, что при правильном оформлении счетов-фактур указанный вычет будет произведен инвестором при принятии им на учет завершенного строительством здания.

Для учета сумм НДС, предъявленных поставщиками товаров ( работ, услуг), применяется счет 19 « Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям». По мнению автора, этот же счет можно использовать и для учета заказчиком-застройщиком сумм НДС, предъявленных подрядными организациями и поставщиками материалов ( используемых подрядчиками) при строительстве объекта, передаваемого в дальнейшем инвестору.

Для принятия к вычету у инвестора уплаченных специализированным заказчиком-застройщиком сумм НДС необходимо наличие счетов-фактур, первичных документов и намерения использовать полученный объект для деятельности, облагаемой НДС ( п. 1 ст. 169, п. 1 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ).

Специалистами налоговых органов рекомендован ( в частности, в вышеприведенных Письмах УМНС по г. Москве) следующий порядок оформления счетов-фактур при строительстве объекта ( когда организация-инвестор финансирует строительство, а заказчик-застройщик реализует инвестиционный проект с привлечением подрядных организаций), основанный на Правилах ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, и Письме МНС России от 21.05.2001 N ВГ-6-03/404 « О применении счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость».

— При получении от инвестора сумм финансирования на строительство заказчик должен выделить НДС, относящийся к предоплате за оказываемые инвестору согласно договору услуги по организации строительства объекта. При этом выписывается счет-фактура ( А) <*> в одном экземпляре, который регистрируется в книге продаж у заказчика и остается у заказчика.

<*> Здесь и далее автор обозначает счета-фактуры, учитываемые у заказчика-застройщика, буквами А, Б, В, Г, Д. Таких обозначений в официальных документах нет, но при рассмотрении конкретных примеров это весьма облегчит понимание происходящего.

— Заказчик-застройщик выписывает счета-фактуры инвесторам ( соинвесторам) после оформления акта реализации инвестиционного контракта, т.е. в течение пяти дней после передачи в установленном порядке объекта ( его части) в соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ.

— Заказчик-застройщик представляет инвестору сводный счет-фактуру ( В) по построенному объекту. При этом в данном счете-фактуре строительно-монтажные работы и товары ( работы, услуги) выделяются в самостоятельные позиции. Сводный счет-фактура составляется в двух экземплярах на основании счетов-фактур ( Б), ранее полученных заказчиком-застройщиком от поставщиков оборудования, материалов, услуг и подрядчиков по выполненным строительно-монтажным работам. При этом стоимость услуг заказчика в сводный счет-фактуру ( В) не включается. Второй экземпляр сводного счета-фактуры ( В) хранится у заказчика-застройщика в журнале учета выставленных счетов-фактур без регистрации их в книге продаж ( этот НДС не отражается в налоговой декларации заказчика).

— Если в строительстве участвует не один инвестор, то заказчик-застройщик выписывает счета-фактуры ( В) соинвесторам на основании сводной ведомости затрат на строительство и расчетной справки на долю, причитающуюся каждому соинвестору. То есть НДС делится по частям между соинвесторами пропорционально долям и на каждую часть НДС должен быть выписан счет-фактура ( В) в двух экземплярах ( по сути, сводный счет-фактура разбивается по инвесторам). Первый экземпляр каждого такого счета-фактуры передается заказчиком-застройщиком соответствующему соинвестору. Второй экземпляр подшивается в журнал учета выставленных счетов-фактур, но при этом не регистрируется в книге продаж.

— Счета-фактуры ( Б), полученные заказчиком-застройщиком от поставщиков оборудования ( материалов) и подрядчиков по выполненным строительно-монтажным работам, хранятся у заказчика-застройщика в журнале учета полученных счетов-фактур без регистрации их в книге покупок. Копии этих счетов-фактур ( Б) прилагаются заказчиком-застройщиком к сводному счету-фактуре ( В), который представляется инвестору. Кроме того, к сводному счету-фактуре заказчиком-застройщиком прилагаются документы, подтверждающие фактическую уплату сумм НДС поставщикам оборудования ( материалов), а также подрядным организациям по выполненным строительно-монтажным работам.

— На оказываемые инвестору согласно договору услуги по организации строительства объекта заказчик выписывает отдельный счет-фактуру ( Г) в двух экземплярах. При этом стоимость данных услуг в сводный счет-фактуру не включается. Первый экземпляр предъявляется инвестору, второй — регистрируется у заказчика в книге продаж в установленном порядке. Сумма НДС, уплаченная по счету-фактуре ( А), принимается к вычету.

— Сумма превышения итогового целевого финансирования инвестора над фактической стоимостью объекта, возникающая на момент оформления акта реализации инвестиционного контракта и остающаяся в распоряжении заказчика-застройщика ( если иное не предусмотрено инвестиционным договором), у застройщика-заказчика облагается НДС. На указанную сумму денежных средств заказчиком-застройщиком составляется счет-фактура ( Д) в одном экземпляре, который регистрируется в его книге продаж. Инвестору делать второй экземпляр бесполезно, если только договор с ним не будет пересмотрен в целях повышения стоимости услуг заказчика на сумму экономии.

Аналогичный порядок применения заказчиком счетов-фактур был подтвержден в Письме Минфина России от 24.05.2006 N 03-04-10/07.

Если заказчик-застройщик не является плательщиком НДС ( например, применяет упрощенную систему налогообложения), то он не может и составлять сводный счет-фактуру. Если же он все-таки сделает это для инвестора, то в силу п. 3 ст. 173 НК РФ ему придется уплатить этот НДС в бюджет. Такое разъяснение было дано в Письме Минфина России от 10.02.2006 N 03-11-04/2/33.

В этой связи заказчику-застройщику — неплательщику НДС придется стоимость входного налога, уплаченного подрядчикам, включать в стоимость капитальных вложений ( счет 08) и в таком виде передавать инвесторам.

Классический вариант

Рассмотрим случай, когда заказчик-застройщик не выполняет функции других субъектов инвестиционной деятельности, т.е. не является инвестором и подрядчиком. Теперь все вышеизложенное мы можем рассмотреть на конкретных цифрах.

Пример 3. ООО « Ритм» в качестве заказчика-застройщика участвует в реализации инвестиционного проекта по строительству торгового павильона. По окончании строительства объект переходит в собственность инвестора. Сметная стоимость строительства составляет 909 000 руб. в том числе стоимость услуг заказчика по организации строительства — 59 000 руб. ( с учетом НДС — 9000 руб.). Фактические затраты по содержанию заказчика-застройщика составили 35 000 руб. Согласно контракту превышение сметной стоимости над фактической стоимостью строительства признается доходом заказчика и не возвращается инвестору. Средства инвестора перечисляются на расчетный счет заказчика-застройщика до начала строительства.

Строительство осуществляется подрядным способом. В строительстве задействованы два подрядчика — 1 и 2. Второй не является плательщиком НДС ( применяет упрощенную систему налогообложения). Материалы выдаются подрядчикам на давальческой основе. Стоимость выполненных подрядчиком 1 строительных работ — 295 000 руб. ( с учетом НДС — 45 000 руб.). Для него были закуплены материалы на сумму 118 000 руб. ( с учетом НДС — 18 000 руб.), часть их он вернул на сумму 5900 руб. ( с учетом НДС — 900 руб.). Также ему были переданы материалы со строительного склада ООО на сумму 66 000 руб. ( эти материалы были приобретены в то время, когда НДС списывался на стоимость объекта, поэтому их стоимость включает НДС — 20%).

Стоимость выполненных подрядчиком 2 строительных работ — 150 000 руб. ( без НДС). Для него были закуплены материалы на сумму 40 000 руб. ( поставщик материалов не предъявил НДС). Также ему были переданы материалы со склада от другой деятельности ООО на сумму 110 000 руб. ( НДС со стоимости этих материалов был ранее принят к вычету). Цифры в примере условные.

Для удобства составления сводного счета-фактуры ( В) <*>, представляемого инвестору, заказчик-застройщик использует счет 19/И « НДС по товарам, работам, услугам, приобретенным для строительства объекта, подлежащего передаче инвестору».

<*> Выше мы обозначили типы « строительных» счетов-фактур разными буквами.

В учете заказчика-застройщика ( ООО « Ритм») будут сделаны следующие проводки.

Перечисление средств от инвестора. Данные средства ( за исключением суммы на содержание заказчика-застройщика) являются целевым финансированием. Как было сказано выше, эти средства не связаны с оплатой товаров ( работ, услуг), поэтому они не признаются авансами и на них не начисляется НДС. НДС уплачивается только со сметной суммы на содержание заказчика-застройщика:

Дебет 51 — Кредит 76 — 909 000 руб. — поступили средства от инвестора;

Дебет 76 — Кредит 62 — 59 000 руб. — выделен аванс за услуги заказчика по организации строительства ( на основании сметы на строительство);

Дебет 62 — Кредит 68 — 9000 руб. (59 000 руб. x 18%. 118%) — выделен НДС из аванса за услуги заказчика по организации строительства для уплаты в бюджет ( счет-фактура А);

Дебет 68 — Кредит 51 — 9000 руб. — НДС перечислен в бюджет;

Дебет 76 — Кредит 86 — 850 000 руб. (909 000 — 59 000) — оставшиеся средства признаются целевым финансированием строительства ( на основании сметы на строительство).

Организация работы подрядчика 1:

Дебет 60/м — Кредит 51 — 118 000 руб. — произведена оплата поставщику за материалы;

Дебет 10/8 — Кредит 60/м — 100 000 руб. — оприходованы материалы;

Дебет 19/И — Кредит 60/м — 18 000 руб. — отражен НДС по материалам ( счет-фактура Б <*> поставщика материалов);

Дебет 10/7 — Кредит 10/8 — 100 000 руб. — переданы материалы подрядчику ( как давальческое сырье) под отчет;

Дебет 10/7 — Кредит 10/8 — 55 000 руб. (66 000 руб. 1,2) — переданы залежавшиеся материалы со строительного склада подрядчику ( как давальческое сырье) под отчет;

Дебет 19/И — Кредит 10/8 — 11 000 руб. (55 000 руб. x 20%) — НДС выделен из стоимости залежавшихся материалов ( вместо счета-фактуры Б2 составляется бухгалтерская справка и к ней прилагается копия счета-фактуры по данным материалам — здесь важно доказать наличие НДС). Надо отметить, что такое выделение НДС можно было сделать сразу, когда стало известно, что он больше не включается в стоимость строительно-монтажных работ ( СМР);

Дебет 08/3 — Кредит 60/п1 — 250 000 руб. (295 000 — 45 000) — приняты СМР, выполненные подрядчиком 1 ( на основании справки о выполненных работах по форме N КС-3 и акта по форме N КС-2);

Дебет 19/И — Кредит 60 — 45 000 руб. — отражен НДС по выполненным СМР ( счет-фактура Б3 подрядчика);

Дебет 10/8 — Кредит 10-7 — 5000 руб. — подрядчик 1 вернул неиспользованные подотчетные материалы ( на основании справки КС-3);

Дебет 19 — Кредит 19/И — 900 руб. — НДС по не использованным в строительстве материалам вычли из суммы, подлежащей вычету у инвестора;

Дебет 08/3 — Кредит 10/7 — 150 000 руб. (100 000 — 5000 + 55 000) — списаны материалы на строительство ( на основании справки КС-3).

<*> Здесь и далее цифра при буквенном обозначении счета-фактуры нумерует счета-фактуры одного типа.

Организация работы подрядчика 2:

Дебет 60/м — Кредит 51 — 40 000 руб. — произведена оплата поставщику за материалы;

Дебет 10/8 — Кредит 60/м — 40 000 руб. — оприходованы материалы;

Дебет 10/7 — Кредит 10/8 — 40 000 руб. — переданы материалы подрядчику 2 ( как давальческое сырье) под отчет ( в дальнейшем при списании этих материалов на строительство никакого НДС начислять не нужно);

Дебет 10/8 — Кредит 10/1 — 110 000 руб. — получены материалы со склада основной деятельности;

Дебет 68 — Кредит 19 — ¦19 800 руб.¦ ( сторно) — восстановлен НДС,

отнесенный ранее к вычету (110 000 руб. x 18%) у заказчика,

поскольку он будет приниматься к вычету инвестором;

Дебет 10/7 — Кредит 10/8 — 110 000 руб. — эти материалы переданы подрядчику под отчет;

Дебет 08/3 — Кредит 60/п2 — 150 000 руб. — приняты СМР, выполненные подрядчиком ( на основании справки КС-3 и акта) ( НДС начислять не нужно);

Дебет 08/3 — Кредит 10/7 — 150 000 руб. (110 000 + 40 000) — списаны материалы на строительство ( на основании справки КС-3);

Дебет 19/И — Кредит 19 — 19 800 руб. — НДС по использованным материалам учтен как НДС, подлежащий вычету ( возмещению) у инвестора ( вместо счета-фактуры Б4 составляется бухгалтерская справка и к ней прилагается копия счета-фактуры по данным материалам — здесь для инвестора важно доказать наличие НДС).

Учет услуг заказчика-застройщика:

Дебет 20 — Кредит 02, 10, 69, 70 и т.д. — 35 000 руб. — отражена сумма расходов по содержанию заказчика-застройщика;

Дебет 08/3 — Кредит 90/1 — 50 000 руб. (59 000 — 9000) — включена в фактические затраты по строительству стоимость услуг заказчика-застройщика по организации строительства ( без НДС) ( акт сдачи-приемки оказанных услуг);

Дебет 19/И — Кредит 90/1 — 9000 руб. — отражена сумма НДС со стоимости услуг заказчика-застройщика, подлежащая вычету у инвестора ( акт сдачи-приемки оказанных услуг, счет-фактура Г);

Дебет 90/3 — Кредит 68 — 9000 руб. — начислен НДС в бюджет по реализации услуг заказчика-застройщика ( счет-фактура Г);

Дебет 68 — Кредит 62 — 9000 руб. — принят к вычету НДС, перечисленный ранее в бюджет с полученной предоплаты за услуги заказчика-застройщика согласно счету-фактуре А ( бухгалтерская справка) ( счет 62 закроется позднее);

Дебет 90/2 — Кредит 20 — 35 000 руб. — списаны фактические затраты по содержанию заказчика-застройщика ( бухгалтерская справка).

При этом на счете 90 сформировался финансовый результат от организации строительства в сумме 15 000 руб. (50 000 + 9000 — 35 000 — 9000).

Передача построенного объекта инвестору-собственнику:

Дебет 86 — Кредит 08/3 — 700 000 руб. (250 000 + 150 000 + 150 000 + 150 000) — отражена передача построенного объекта инвестору в сумме фактических вложений в строительство. Стоимость работ подрядчиков и стоимость материалов списывается за счет целевого финансирования ( акт реализации инвестиционного контракта, акт по форме N КС-11 или N КС-14, бухгалтерская справка);

Дебет 86 — Кредит 19/И — 92 900 руб. (18 000 + 11 000 + 45 000 — 900 + 19 800) — списана за счет средств целевого финансирования сумма НДС, предъявленная подрядными организациями за выполненные работы по строительству здания и поставщиками материалов, подлежащая вычету у инвестора ( вместе со сводным счетом-фактурой В инвестору передаются копии счетов-фактур Б1 и Б2, бухгалтерские справки и, по мнению налоговиков, платежные поручения, подтверждающие уплату НДС подрядчикам и поставщикам);

Дебет 62 — Кредит 08/3 — 50 000 руб. — списана стоимость услуг заказчика-застройщика, включенная в фактические затраты по строительству объекта;

Дебет 62 — Кредит 19/И — 9000 руб. — списана сумма НДС по услугам заказчика-застройщика, подлежащая вычету у инвестора ( счет-фактура Г);

Дебет 86 — Кредит 91/1 — 57 100 руб. (909 000 — 59 000 — 700 000 — 92 900) — выявлена экономия инвестированных средств ( превышение сметной стоимости строительства над ее фактической стоимостью), которая согласно строительному контракту остается в распоряжении заказчика-застройщика. По мнению автора, данную сумму правильнее отражать на счете 91 в качестве прочих доходов ( впрочем, вопрос, на каком счете ее отражать, не влияет на налогообложение);

Дебет 91/2 — Кредит 68 — 8710 руб. (57 100 руб. 118% x 18%) — начислен НДС в бюджет с суммы превышения по расчетной ставке ( счет-фактура Д в одном экземпляре).

В налоговом учете по результатам строительства, по мнению автора, заказчик-застройщик должен отразить два вида доходов:

— сумму экономии целевых средств без учета НДС ( как сумму целевых средств, не израсходованную по назначению, по п. 14 ст. 250 НК РФ) в составе внереализационных доходов — 48 390 руб. (57 100 — 8710);

— превышение сметных расходов на содержание заказчика-застройщика над фактическими ( без учета НДС) — 15 000 руб. (50 000 — 35 000). Эта сумма также отражается в составе внереализационных доходов в силу п. 14 ст. 250 НК РФ.

Хозяйственный и подрядный сразу…

А сейчас рассмотрим достаточно распространенную ситуацию, когда застройщик строит для инвестора сам, т.е. хозяйственным способом. Понятно, что так можно строить только небольшие объекты, поэтому чаще всего хозяйственный и подрядный способ присутствуют одновременно.

С первого взгляда может показаться, что в данной ситуации застройщик играет роль генерального подрядчика. Но это не совсем так. Да, действительно, заказчик-застройщик совмещает функции подрядчика на основании п. 6 ст. 4 Закона N 39-ФЗ, но при этом, в отличие от подрядчика, выполненные работы учитывает как капитальные вложения.

При выполнении застройщиком работ собственными силами в бухгалтерском учете отражаются фактически произведенные затраты, связанные с их осуществлением, включая расходы по содержанию подразделений, занятых организацией строительства ( п. 8 ПБУ 2/94). То есть и в данном случае в составе незавершенного строительства учитывается стоимость услуг заказчика-застройщика по организации строительства.

Самая большая проблема, как всегда, с НДС. Попробуем разобраться, с какой суммы предоплаты должен уплачивать налог в данной ситуации застройщик, получивший целевое финансирование. Может быть, со всей суммы целевого финансирования? А может, только с суммы плановых накладных расходов ( содержание застройщика)? Или к ним еще добавить заработную плату рабочих, а стоимость материалов ( и без того купленных с НДС) не добавлять?

По мнению автора, при выделении суммы аванса из общей суммы, полученной от инвестора, нужно исходить из стоимости работ и услуг, которые выполняет и оказывает непосредственно застройщик. В стоимость строительных или отделочных работ, выполняемых им, кстати, должна включаться стоимость затраченных для этих работ материалов. Соответственно материалы, предназначенные для использования подрядчиками, не должны приниматься в расчет. И только в случае когда заказчик-застройщик именуется в официальных документах по строительству еще и генеральным подрядчиком, авансом в целях исчисления НДС следует считать всю сумму, полученную от инвестора.

К сожалению, если застройщик будет применять вышеприведенный порядок, ему придется отстаивать свою точку зрения в суде.

По мнению Минфина России и налоговых органов, любой факт выполнения заказчиком-застройщиком строительно-монтажных работ своими силами достаточен для того, чтобы сумму финансирования от инвестора считать авансом за работы и услуги и облагать НДС ее всю. Соответствующее Письмо Минфина России от 12.07.2005 N 03-04-01/82 было разослано по налоговым инспекциям Письмом ФНС России от 02.08.2005 N ММ-6-03/632. Таким образом, налоговики фактически приравняли заказчика-застройщика, выполнившего небольшую часть СМР своими силами, к генеральному подрядчику.

В одном лице застройщик и главный инвестор

Представим себе ситуацию. Некая организация хочет построить дом для себя или на продажу, не суть важно. При этом она одновременно выполняет функции инвестора и застройщика ( такое совмещение предусмотрено Законом N 39-ФЗ), имеет лицензию заказчика-застройщика. Но вот незадача: после разработки проекта и составления пробной сметы оказывается, что собственных средств не хватает. Выход, разумеется, есть: привлечение других инвесторов.

Инвесторы имеют равные права на объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством Российской Федерации ( ст. 6 Закона N 39-ФЗ).

Таких вторичных инвесторов принято называть соинвесторами или дольщиками. При строительстве многоквартирного жилого дома и связанных с ним строений с гражданами или их объединениями застройщик, действующий на основании Закона N 214-ФЗ, может заключать договоры долевого участия. Если строится производственное здание, то можно с другими организациями, учреждениями или индивидуальными предпринимателями заключить договор простого товарищества ( о совместной деятельности). Правда, это возможно, если цели у инвесторов мало-мальски будут совпадать ( п. 1 ст. 1041 ГК РФ). Если же они совсем не совпадают ( одни хотят оставить помещения для своих нужд, другие планируют извлечь доход из его продажи или собираются сдавать в аренду, а третьи вообще намереваются подарить), то корректнее не привязываться к договору о совместной деятельности, а назвать его, например, договором долевого инвестирования. Договор такого вида, как было сказано вначале, хотя и не предусмотрен гражданским законодательством, но может быть заключен на основании ст. 421 ГК РФ.

Как же будет данная ситуация отражаться в учете у застройщика-инвестора?

Во-первых, объект, завершенный строительством, поступает в собственность не одного инвестора, а нескольких. Согласно п. 6 ПБУ 6/01 « Учет основных средств» объект основных средств, находящийся в собственности нескольких организаций, отражается каждой организацией в составе основных средств соразмерно ее доле в общей собственности. Следовательно, будет несколько ( по числу собственников-соинвесторов) пар проводок: Дебет 86 — Кредит 08; Дебет 86 — Кредит 19. НДС должен перепредъявляться каждому из соинвесторов пропорционально внесенной им сумме финансирования.

Во-вторых, важной особенностью является тот факт, что застройщик, являющийся основным инвестором, помимо приемки объекта госкомиссией ( заключения акта по форме N КС-14) должен еще зарегистрировать свою долю объекта в местных органах власти на основании ст. 131 ГК РФ. Расходы на регистрацию ( плата за рассмотрение заявления и за внесение записи в Единый государственный реестр <*>) включаются в инвентарную первоначальную стоимость доли объекта в бухгалтерском учете ( п. 8 ПБУ 6/01). В налоговом учете согласно п. 1 ст. 257 НК РФ государственная пошлина не включается в первоначальную стоимость основных средств, поскольку является федеральным сбором, учитываемым с 1 января 2005 г. в составе прочих расходов ( Письмо Минфина России от 16.02.2006 N 03-03-04/1/116).

<*> За государственную регистрацию прав на вновь построенное недвижимое имущество взимается государственная пошлина в следующих размерах: с физического лица — 500 руб.; с организации — 7500 руб.; с органов власти — 100 руб. ( пп. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ).

В-третьих, сам застройщик-инвестор в отношении своей части завершенного строительства должен будет отразить в бухгалтерском учете появление объекта основных средств: Дебет 01 — Кредит 08. Постановка объекта ОС на учет осуществляется в момент государственной регистрации, а если объект уже начал эксплуатироваться — в момент подачи документов на госрегистрацию <**>. С этого времени будет начисляться налог на имущество.

<**> Пункт 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н.

Связанная с этой частью сумма НДС, уплаченного поставщикам и подрядчикам, принимается к вычету у застройщика: Дебет 68 — Кредит 19. Кстати, эта проводка в недалеком прошлом делалась одновременно с предыдущей. В настоящее время согласно п. 5 ст. 172 НК РФ вычет НДС производится в обычном порядке ( об этом мы уже говорили выше). То есть указанная проводка будет отражаться по мере сдачи работ подрядчиками и сразу при приобретении материалов для строительства.

В-четвертых, необходимо решить вопрос об обложении НДС сметной стоимости затрат на содержание службы заказчика-застройщика. Оказывает ли он, являясь инвестором, услуги дольщикам по содержанию себя самого? Заказчик-застройщик может быть инвестором всего на 1% стоимости строительства, а может — и на 99%. В любом случае подход к решению этого вопроса во избежание махинаций должен быть одинаков. По мнению автора, заказчик-застройщик обязан выделять из целевых средств дольщиков сумму на оплату своих услуг по организации строительства. Такая сумма должна определяться пропорционально доле конкретного дольщика в общей сумме финансирования строительства. С этой суммы и будет уплачиваться НДС как с аванса за услуги.

Пример 4. ОАО « Застрой» является заказчиком-застройщиком и одновременно основным инвестором строительства офисного здания общей площадью 1000 кв. м. Сметная стоимость строительства составляет 3 100 000 руб. в том числе 100 000 руб. — затраты на содержание заказчика-застройщика с учетом НДС. Строительство осуществляется подрядной организацией из материалов подрядчика. Для привлечения средств ОАО « Застрой» заключен договор долевого инвестирования строительства с ООО « Квадрат» на сумму 930 000 руб. (300 кв. м), с предпринимателем Ломакиным В.И. — на сумму 310 000 руб. (100 кв. м). Для упрощения примера предположим, что сметные расходы по строительству, как и сметные затраты на содержание заказчика-застройщика, совпали с фактическими. Никакой плановой прибыли предусмотрено не было. За госрегистрацию своей доли построенного здания застройщик уплатил пошлину 7500 руб. Цифры в примере условные.

Для начала определим доли участия всех инвесторов. Доля ООО « Квадрат» составляет: 930 000 руб. 3 100 000 руб. x 100% = 30%. Доля Ломакина В.И. 310 000 руб. 3 100 000 руб. x 100% = 10%. Соответственно доля ОАО « Застрой» составит: 100% — 30% — 1 — 0% = 60% <*>.

<*> В примере числа взяты специально такие, чтобы доли получились в виде целых чисел. В реальной жизни доли будут получаться с большим количеством знаков после запятой. При этом округление даже до сотой процента может привести к расхождению дебетовых и кредитовых оборотов порядка ста рублей.

В учете ОАО « Застрой», являющегося и заказчиком-застройщиком, и основным инвестором, будут сделаны следующие проводки.

Поступление средств от соинвесторов:

Дебет 51 — Кредит 76/1 — 930 000 руб. — поступление средств от соинвестора ООО « Квадрат»;

Дебет 76/1 — Кредит 62/1 — 30 000 руб. (100 000 руб. x 30%) — выделен аванс за услуги заказчика по организации строительства;

Дебет 62/1 — Кредит 68 — 4576 руб. (30 000 руб. x 18%. 118%) — выделен НДС из аванса за услуги заказчика по организации строительства для уплаты в бюджет ( счет-фактура А1);

Дебет 76/1 — Кредит 86/1 — 900 000 руб. (930 000 — 30 000) — оставшиеся средства признаются целевыми;

Дебет 51 — Кредит 76/2 — 310 000 руб. — поступили средства от соинвестора Ломакина;

Дебет 76/2 — Кредит 62/2 — 10 000 руб. (100 000 руб. x 10%) — выделен аванс за услуги заказчика по организации строительства;

Дебет 62/2 — Кредит 68 — 1525 руб. (10 000 руб. x 18%. 118%) — выделен НДС из аванса за услуги заказчика по организации строительства для уплаты в бюджет ( счет-фактура А2);

Дебет 76/2 — Кредит 86/2 — 300 000 руб. (310 000 — 10 000) — оставшиеся средства признаются целевыми;

Дебет 68 — Кредит 51 — 6101 руб. (4576 + 1525) — НДС перечислен в бюджет.

Расчеты с подрядчиком:

Дебет 60 — Кредит 51 — 3 000 000 руб. — перечислена предоплата подрядчику на строительство;

Дебет 08/3 — Кредит 60 — 2 542 373 руб. — отражена приемка построенного здания по акту формы N КС-14.

Хотя подрядчик предъявляет счет-фактуру Б с суммой НДС 457 627 руб. в учете ОАО « Застрой» эту сумму необходимо разделить:

Дебет 19/И — Кредит 60 — 183 051 руб. (457 627 руб. x (30 % + 10%)) — учтен НДС, который подлежит вычету у соинвесторов ( не отражается в книге покупок);

Дебет 19 — Кредит 60 — 274 576 руб. (457 627 — 183 051) — учтен НДС, который подлежит вычету у ОАО « Застрой» ( отражается в книге покупок);

Дебет 68 — Кредит 19 — 274 576 руб. — принят к вычету НДС по строительству у застройщика ( счет-фактура Б за вычетом сумм, отнесенных на соинвесторов) при выполнении обычных условий для признания вычетов.

Услуги заказчика-застройщика:

Дебет 20 — Кредит 02, 10, 69, 70 и т.д. — 93 899 руб. (100 000 — 4576 — 1525) — отражена сумма расходов по содержанию заказчика-застройщика;

Дебет 08/3 — Кредит 20 — 60 000 руб. (100 000 руб. x 60%) — включена в фактические затраты по строительству сумма расходов заказчика-застройщика в части собственного финансирования;

Дебет 08/3 — Кредит 90/1 — 25 424 руб. (30 000 — 4576) — включена в фактические затраты по строительству стоимость услуг заказчика-застройщика по организации строительства, оказанных соинвестору ООО « Квадрат» ( без НДС) ( акт сдачи-приемки оказанных услуг);

Дебет 19/И — Кредит 90/1 — 4576 руб. — отражена сумма НДС, подлежащая вычету у соинвестора ( счет-фактура Г1);

Дебет 08/3 — Кредит 90/1 — 8475 руб. (10 000 — 1525) — включена в фактические затраты по строительству стоимость услуг заказчика-застройщика по организации строительства, оказанных соинвестору Ломакину ( без НДС) ( акт сдачи-приемки оказанных услуг;

Дебет 19/И — Кредит 90/1 — 1525 руб. — отражена сумма НДС, подлежащая вычету у соинвестора ( счет-фактура Г2);

Дебет 90/3 — Кредит 68 — 6101 руб. (4576 + 1525) — начислен НДС в бюджет по реализации услуг заказчика-застройщика ( счета-фактуры Г1 и Г2);

Дебет 68 — Кредит 62/1 — 4576 руб. — принят к вычету НДС, перечисленный ранее в бюджет с полученной предоплаты за услуги заказчика-застройщика согласно счету-фактуре А1;

Дебет 68 — Кредит 62/2 — 1525 руб. — принят к вычету НДС, перечисленный ранее в бюджет с полученной предоплаты за услуги заказчика-застройщика согласно счету-фактуре А2;

Дебет 90/2 — Кредит 20 — 33 899 руб. (93 899 — 60 000) — списаны фактические затраты по содержанию заказчика-застройщика в части услуг соинвесторам.

Передача ( распределение долей) построенного объекта.

Итак, на счете 08/3 сумма завершенного строительства составляет 2 636 272 руб. (2542 373 + 60 000 + 25 424 + 8475). При передаче долей построенного объекта эту сумму нужно корректно разделить между двумя соинвесторами и основным инвестором-застройщиком. При этом для пропорционального деления берется сумма за вычетом уже разделенных затрат на организацию строительства — 2 542 373 руб.:

Дебет 86/1 — Кредит 08/3 — 762 712 руб. (2 542 373 руб. x 30%) — отражена передача доли построенного объекта соинвестору ООО « Квадрат» в сумме фактических вложений в строительство ( акт реализации инвестиционного контракта);

Дебет 86/1 — Кредит 19/И — 137 288 руб. (457 627 руб. x 30%) — списана за счет средств целевого финансирования сумма НДС, подлежащая вычету у ООО « Квадрат» ( вместе со сводным счетом-фактурой В1 инвестору передается копия счета-фактуры Б и оригинал счета-фактуры Г1, бухгалтерские справки и документы, подтверждающие уплату НДС подрядчику);

Дебет 62/1 — Кредит 08/3 — 25 424 руб. — списана часть стоимости услуг заказчика-застройщика, включенная в фактические затраты по строительству объекта;

Дебет 62/1 — Кредит 19/И — 4576 руб. — списана сумма НДС по услугам заказчика-застройщика, подлежащая вычету у ООО « Квадрат» ( счет-фактура Г1);

Дебет 86/2 — Кредит 08/3 — 254 237 руб. (2 542 373 руб. x 10%) — отражена передача доли построенного объекта соинвестору Ломакину в сумме фактических вложений в строительство ( акт реализации инвестиционного контракта);

Дебет 86/2 — Кредит 19/И — 45 763 руб. (457 627 руб. x 10%) — списана за счет средств целевого финансирования Ломакина сумма НДС ( вместе со сводным счетом-фактурой В2 инвестору передается копия счета-фактуры Б и оригинал счета-фактуры Г2, бухгалтерские справки и документы, подтверждающие уплату НДС подрядчику);

Дебет 62/2 — Кредит 08/3 — 8475 руб. — списана часть стоимости услуг заказчика-застройщика, включенная в фактические затраты по строительству объекта;

Дебет 62/2 — Кредит 19/И — 1525 руб. — списана сумма НДС по услугам заказчика-застройщика ( счет-фактура Г2);

Дебет 08/3 — Кредит 51 — 7500 руб. — произведена оплата государственной пошлины за регистрацию доли объекта, принадлежащей ОАО « Застрой»;

Дебет 01 — Кредит 08/3 — 1 592 924 руб. (2 542 373 руб. x 60% + 60 000 руб. + 7500 руб.) — отражен ввод в эксплуатацию доли построенного объекта, принадлежащей застройщику, в сумме фактических вложений в строительство ( акт по форме N ОС-3).

ВОПРОС — ОТВЕТ

Налогообложение зависит от способа строительства

Застройщик привлекает денежные средства граждан и юридических лиц по договорам участия в долевом строительстве в целях финансирования многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и передачи объектов долевого строительства его участникам. В каком порядке средства финансирования облагаются НДС в случаях:

— если строительство объекта ведется подрядным способом, а застройщик собственными силами строительно-монтажные работы не производит;

— застройщик осуществляет непосредственное строительство объекта, выполняя функции подрядчика ( генподрядчика)?

Деятельность застройщиков по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании договора участия в долевом строительстве не является инвестиционной ( ст. 1 Закона N 214-ФЗ).

Участники долевого строительства — граждане и юридические лица не являются инвесторами, а направляемые ими на долевое строительство денежные средства не являются инвестициями.

Если строительство осуществляется привлеченными подрядными организациями, а застройщик своими силами строительно-монтажные работы не производит, то получаемые им от участников долевого строительства денежные средства направляются на возмещение затрат по строительству ( созданию) объекта долевого строительства. Данные средства не связаны с оплатой реализованных налогоплательщиком товаров ( работ, услуг), поэтому на основании пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ обложению НДС не подлежат.

В случае если застройщик выполняет строительно-монтажные работы своими силами или своими силами с привлечением подрядных ( субподрядных) организаций, т.е. совмещает функции застройщика и подрядчика ( генподрядчика), то на основании абз. 2 п. 1 ст. 154 НК РФ денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства, включаются в его налоговую базу как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ.

Аналогичная ситуация описана в Письмах Минфина России от 12.07.2005 N 03-04-01/82 и от 24.08.2005 N 03-04-10/07.

Уточните условия договора

Как определить сумму авансового платежа по услугам застройщика при исполнении договора участия в долевом строительстве, если размер платы за услуги в договоре не установлен?

При осуществлении долевого строительства в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ « Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» ( в ред. от 16.10.2006) между застройщиком и гражданами и юридическими лицами заключается договор участия в долевом строительстве.

В договоре указывается цена договора, т.е. размер денежных средств, подлежащих уплате в целях финансирования объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство ( создание) объекта долевого строительства и сумма денежных средств на оплату услуг застройщика.

Таким образом, договор участия в долевом строительстве является возмездным ( п. 1 ст. 423 ГК РФ).

Частью 4 ст. 4 Закона N 214-ФЗ установлены существенные условия данного договора, в числе которых значится цена договора, сроки и порядок ее уплаты. При отсутствии в договоре хотя бы одного из условий, предусмотренных ч. 4 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, такой договор считается незаключенным на основании п. 1 ст. 432 ГК РФ.

Следовательно, для определения суммы авансового платежа необходимо уточнить условия договора, выделив в цене договора сумму денежных средств на оплату услуг застройщика.

С.Соколов

Директор

аудиторской фирмы

ООО « Информбюро»

« Упрощенец» и долевое строительство

Предприятие находится на УСН с объектом налогообложения « доходы минус расходы» и является застройщиком и генподрядчиком при возведении жилого дома с участием дольщиков — физических лиц.

Как правильно вести налоговый учет строительства, если до заключения первого договора долевого участия строительство велось за счет собственных средств?

Как правильно вести учет после заключения первого договора долевого участия?

По договору участия в долевом строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и ( или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод этого дома в эксплуатацию передать участникам долевого строительства ( дольщикам) квартиры в этом доме. Дольщик обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять квартиру при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома ( п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ). По окончании строительства право собственности на квартиры возникает у дольщиков ( п. 2 ст. 3 Закона N 214-ФЗ).

Застройщиком признается юридическое лицо, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства дольщиков для строительства на этом участке многоквартирного дома на основании полученного разрешения на строительство ( ст. 2 Закона N 214-ФЗ).

Средства дольщиков, аккумулированные на счетах организации-застройщика, относятся к средствам целевого финансирования. Такие средства не учитываются в составе доходов « упрощенца» при условии, что организация ведет раздельный учет доходов ( расходов), полученных ( произведенных) в рамках целевого финансирования ( п. 1 ст. 346.15, пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Нормами гл. 26.2 НК РФ не предусмотрены особые формы ведения раздельного учета доходов ( расходов), полученных ( произведенных) в рамках целевого финансирования. Поэтому организация может самостоятельно разработать необходимые регистры и утвердить их соответствующим приказом ( Письмо Минфина России от 13.03.2006 N 03-11-04/2/59). В них организация будет отражать операции по поступлению от дольщиков средств на строительство и расходованию этих средств.

При отсутствии раздельного учета все полученные от дольщиков средства учитываются при определении налоговой базы по единому налогу ( Письмо Минфина России от 10.02.2006 N 03-11-04/2/33).

Организация, получившая средства целевого финансирования, по окончании налогового периода обязана представить в налоговый орган по месту своего учета отчет о целевом использовании полученных средств по форме, утверждаемой Минфином России ( п. 14 ст. 250 НК РФ). Указанный отчет является составной частью налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, форма которой утверждена Приказом Минфина России от 07.02.2006 N 24н ( лист 07 Декларации).

« Упрощенцы» не подают декларацию по налогу на прибыль, поскольку они не являются плательщиками этого налога ( п. 2 ст. 346.11 НК РФ). Специальной формы отчета для « упрощенцев» Минфин России не утвердил. В силу этого организация, применяющая УСН, на наш взгляд, может не представлять указанный отчет.

По мнению налоговых органов, которое они высказывают в ответах на частные вопросы налогоплательщиков, непредставление отчета не является основанием для отнесения средств целевого финансирования к доходам, учитываемым в целях налогообложения.

При исполнении обязанностей застройщика и подрядчика одним лицом средства, поступающие на его счет от инвесторов ( дольщиков), должны учитываться при налогообложении в общеустановленном порядке. Такой точки зрения по данному вопросу придерживается заместитель начальника отдела специальных налоговых режимов Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России Ю.В. Подпорин ( она изложена в его книге « Упрощенная система налогообложения в 2006 году»).

На наш взгляд, эта точка зрения ошибочна, потому что она не учитывает того обстоятельства, что подрядчик в первую очередь является застройщиком.

Мы считаем, что средства, полученные застройщиком-генподрядчиком от дольщиков в возмещение затрат на строительство, не должны учитываться в целях налогообложения как средства целевого финансирования. Сумма вознаграждения застройщика является его налогооблагаемым доходом.

Цена договора долевого участия может быть определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство объекта и оплату услуг застройщика ( п. 1 ст. 5 Закона N 214-ФЗ). В том случае, если размер вознаграждения застройщика выделен в договоре отдельной суммой или может быть определен расчетным путем, эту сумму застройщик должен включить в состав налогооблагаемых доходов на дату ее получения от дольщиков.

Вознаграждение застройщика может определяться и как разница между суммой средств, полученных от дольщиков, и фактическими затратами на строительство. В этом случае застройщик признает доход на дату окончания строительства.

Теперь о расходах.

Застройщик вправе привлекать денежные средства дольщиков только после получения разрешения на строительство, представления проектной декларации и государственной регистрации права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства дома, или договора аренды такого земельного участка ( п. 1 ст. 3 Закона N 214-ФЗ).

В период подготовки к строительству застройщик несет затраты по оформлению земельного участка для строительства в собственность или в аренду, расходы по уплате земельного налога или арендной платы, по освобождению территории для строительства от имеющихся на ней строений, по подготовке разрешительной документации и т.п.

Поскольку все эти затраты связаны со строительством многоквартирного дома, они включаются в его сметную стоимость и покрываются за счет средств дольщиков. При исчислении единого налога указанные затраты не учитываются.

То же самое можно сказать и о других затратах на строительство, предусмотренных сметой, которые застройщик осуществляет уже после привлечения средств дольщиков.

И.Кирюшина

Эксперт

АКДИ « Экономика и жизнь»

Расходы застройщика не вошли в смету.

Как их компенсировать?

Разъясните, пожалуйста, каков механизм действия и взаимодействия ст. ст. 5 и 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ?

Согласно ст. 5 Закона N 214-ФЗ под ценой договора на участие в долевом строительстве понимается размер денежных средств, подлежащих уплате дольщиком для строительства объекта долевого строительства.

Причем цена может быть определена в договоре двумя способами:

1. Как общая цена договора.

2. Как сумма, состоящая из двух частей:

— денежных средств на возмещение затрат на строительство ( создание) объекта долевого строительства и

— денежных средств на оплату услуг застройщика.

В зависимости от выбранного способа определения цены договора будет определяться налоговая база по НДС. Соответствующее разъяснение по этому поводу изложено в Письме Минфина России от 12.07.2005 N 03-04-01/82 ( см. также Письмо ФНС России от 02.08.2005 N ММ-6-03/632).

С точки зрения Минфина России, в случае если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров ( работ, услуг), то такие денежные средства в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются. Это следует из смысла пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ.

Таким образом, при подрядном способе ведения строительства денежные средства, получаемые застройщиком от дольщиков в порядке возмещения затрат застройщика на строительство ( создание) объекта долевого строительства, не подлежат включению в налоговую базу по НДС у застройщика.

При этом сумма денежных средств, получаемая на оплату услуг застройщика, облагается НДС в общеустановленном порядке.

Из содержания п. 1 ст. 5 и ст. 18 Закона N 214-ФЗ следует также, что заказчик, привлекаемый застройщиком к участию в строительстве, оказывает услуги по организации и техническому надзору за строительством не застройщику, а непосредственно дольщикам и за их счет. Следовательно, в момент получения денег от застройщика ( инвестора) заказчик должен определить сумму предоплаты своих услуг, с которой следует исчислить и уплатить в бюджет НДС.

В силу ст. 18 Закона N 214-ФЗ денежные средства дольщиков, указанные в ст. 5, застройщик может использовать исключительно для строительства ( создания) многоквартирных домов или иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией.

Буквально по тексту Закона это означает, что при обоих способах ценообразования вознаграждение застройщика ( а следовательно, и заказчика) должно быть включено в сметный расчет.

На практике это вызывает затруднения, так как застройщику помимо сметных расходов приходится оплачивать:

— аренду офиса;

— коммунальные и рекламные расходы;

— выплачивать зарплату своим сотрудникам;

— налоги и другие обязательные платежи и т.д.

Компенсировать эти и подобные им расходы за счет средств дольщиков Закон N 214-ФЗ не разрешает.

Может также возникнуть ситуация, когда при избрании первого способа формирования цены договора ( без выделения в нем стоимости услуг застройщика) она также не будет указана и в сметном расчете. В этом случае застройщик окажется не вправе использовать денежные средства дольщиков в своих целях.

Следовательно, застройщику следует включать расходы на свое содержание в проектно-сметную документацию либо принять на себя функции заказчика. Однако пока в проектно-сметную документацию включаются лишь расходы на содержание службы заказчика строительства.

Но застройщик по Закону N 214-ФЗ вовсе не является заказчиком в смысле ГК РФ или Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ « Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Это различные субъекты инвестиционной деятельности ( хотя они и могут соединяться в одном лице). Поэтому включение застройщиком расходов на свое содержание в проектно-сметную документацию может вызвать претензии финансовых органов.

По мнению автора, норму ст. 18 Закона N 214-ФЗ правильнее было бы трактовать иначе: при выборе второго способа ценообразования ( с выделением стоимости услуг застройщика) сумма вознаграждения застройщика не должна включаться в сметный расчет, а подлежит оформлению как плата за услуги, оказанные застройщиком дольщикам. Но такая трактовка не подкреплена законом.

В силу п. 2 ст. 5 Закона N 214-ФЗ цена договора может быть фиксированной или изменяться, если это предусмотрено договором. Кроме того, нормами п. п. 3 — 5 ст. 5 Закона N 214-ФЗ предусмотрены два возможных способа уплаты цены договора.

Во-первых, внести платеж можно единовременно. В этом случае просрочка платежа более чем на три месяца будет основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке.

Во-вторых, уплату цены договора можно произвести в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями. Застройщик имеет право предъявить требование о расторжении договора в судебном порядке, если участник долевого строительства систематически нарушает сроки внесения платежей.

При нарушении установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку ( пени) в размере 1/150 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки ( п. 6 ст. 5 Закона N 214-ФЗ).

Л.Зуйкова

Эксперт

АКДИ « Экономика и жизнь»

ОФИЦИАЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ

Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ « Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» ( в ред. от 16.10.2006)

Постановление Правительства Российской Федерации от 21.04.2006 N 233 « О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика ( в ред. Постановления Правительства РФ от 16.01.2007 N 14)

Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2006 N 07-05-04/13

Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 12.07.2005 N 03-04-01/82

Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 30.11.2006 N 06-137/пз-н « Об утверждении Инструкции о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика ( зарегистрирован в Минюсте России 17 января 2007 г. N 8760)

Автор: @ajbyin_tyilyik